1. Il significato fondamentale che ius ha in età repubblicana, di ‘rito’ o ‘schema rituale’[1], alimenta una concezione strumentalistica del diritto. Perciò il diritto vigente appare, in questa età, il diritto di cui ci si serve (hoc iur utimur) e solo nelle età successive, progressivamente inteso come ‘complesso normativo’, il diritto a cui si è soggetti.

     In questa prospettiva ci è apparso il ius Papirianum[2],  in quanto complesso di prescrizioni rituali, quale si rivela già nel titolo di questa opera (mos ritusque sacrorum) e nella qualifica (civile) che accompagna la sua denominazione tradizionale, giusta il valore che le si deve riconoscere, che evidenzia la sua destinazione all’uso da parte della comunità.        

     Alla stessa prospettiva vanno ricondotte anche le opere della più antica giurisprudenza laica. Qui dobbiamo limitarci a discorrere di quelle che la tradizione attribuisce ad Appio Claudio il Cieco.

2. Di una prima opera parla la testimonianza relativa al ius civile Flavianum[3] riportata in

D.1.2.2.7 (Pomp. lib. sing. enchir.) Postea cum Appius Claudius <com>[pro]posuisset et ad formam redegisset has actiones, Gnaeus Flavius, scriba eius, libertini filius, subreptum librum populo tradidit, et adeo gratum fuit id munus populo, ut tribunus plebis fieret et senator et aedilis curulis. Hic liber, qui actiones continet, appellatur ius civile Flavianum, sicut ille ius civile Papirianum: nam nec Gnaeus Flavius de suo quicquam adiecit libro.

Qui a Gneo Flavio viene attribuito solo il merito di aver reso di dominio pubblico il libro contenente un’opera di Appio Claudio, suo patrono, concernente le legis actiones, al quale l’avrebbe sottratto. Gneo Flavio non vi avrebbe aggiunto nulla di suo. La paternità spetterebbe ad Appio Claudio.

     Tuttavia, la notizia richiede una conferma non solo di fronte ai dubbi che involgono in genere ogni testimonianza proveniente dal liber sing. enchiridii, ma anche, specialmente, di fronte ai dubbi che possono nascere dalle altre testimonianze che riguardano il ius civile Flavianum. Se

            Cic.de orat. 1.186…deinde, postea quam est editum (scil.: ius[4]), expositis  a Gneo Flavio, Annei filio,  primum  a c t i o n i b u s, nulli fuerunt, qui illa artificiose digesta componerent…

si pone sulla stessa linea, senza tuttavia dir nulla della vicenda della composizione della raccolta, anteriore alla sua pubblicazione, 

            Liv. 9.46.5 …c i v i l e  i u s, repositum in penetralibus pontificum evolgavit fastosque circa forum in albo proposuit, ut quando lege agi  posset sciretur[5]

e

Val. Max. 2.5.2 I u s  c i v i l e  per multa saecula inter sacra caerimoniasque deorum immortalium abditum                   solisque pontificibus notum Gneus Flavius…v u l g a v i t  ac fastos paene toto foro  exposuit.[6]

ugualmente tacendo della composizione della raccolta, parlano non di actiones, ma genericamente di ius civile, aggiungendo, tuttavia, la notizia della pubblicazione dei fasti.

     Lo stesso Cicerone ricorda l'opinione di non pochi autori, secondo i quali Gneo Flavio 'fastos protulisse actionesque composuisse', in

              Cic. ad Att. 6.1.8 E quibus ƒstorikÕn requiris de Gneo Flavio, Annei filio.Ille vero ante decemviros non fuit, quippe qui aedilis curulis fuerit, qui magistratus multis annis post decemviros institutus est. Quid ergo profecit  quod  p r o t u l i t  f a s t o s ? Occultatam putant quodam tempore istam tabulam, ut dies agendi  peterentur a paucis. Nec vero pauci sunt auctores Gneum Flavium scribam  f a s t o s   p r o t u l i s s e   a c t i o n e s q u e  c o m p o s u i s s e  ne me hoc vel  potius Africanum (is enim loquitur) commentum putes. 18…O ¢nistorhs…an  turpem! Nam illud de Flavio et  fastis, si secus est, commune erratum, et tu belle  ºpÒrhsaj, et nos publicam prope opinionem secuti sumus, ut  multa apud Graecos[7]

     Secondo l'attuale lezione del testo, gli autori richiamati da Cicerone avrebbero attribuito a Gneo Flavio, oltre la pubblicazione del calendario, la composizione della raccolta delle actiones.

           Vi sono, d'altra parte, fonti che si riferiscono solo alla pubblicazione dei dies fasti[8], come

            Plin. Nat. Hist. 33.(6)17 … Hic (scil.: Gneus Flavius) namque  p u b l i c a t i s  d i e b u s  f a s t i s, quos  populus a paucis  principum cotidie petebat, tantam gratiam plebei adeptus est - libertino patre aliqui genitus  et ipse scriba Appi Caeci, cuis hortatu exceperat eos dies consultando adsidue sagaci ingenio  promulgaratqueut aedilis curulis crearetur[9].

o del calendario, come

            Macr. Sat. 1.15.9 Priscis ergo temporibus, ante quam fasti a Gneo Flavio scriba invitis patribus  i n  o m n i u m n o t i t i a m   p r o d e r e n t u r,[10] …               

E tale sembra essere anche la portata di

            Cic. pro Mur. 11.25 Quorum in isto vestro artificio, Sulpici, nihil est. Primum dignitas in tam tenui scientia nonpotes esse; res enim sunt parvae prope in singulis litteris atque interpunctionum verborum occupatae. Deinde, etiamsi quid apud maiores nostros fuit in isto studio admirationis, id enuniatis vestris misteriis totum est  contemptum et abiectum. Posset agi necne pauci quondam sciebant; fastos enim vulgo non habebant. Erant in  magna potentia qui consulebantur; in quibus etiam dies tamquam a Chaldeis petebatur. Inventum est scriba quidam Gneo Flavius qui corniculos confixerit et singulis diebus discendis  f a s t o s   p o p u l o  p r o p o s u e  r i t et ab ipsis cautis iuris consultis eorum sapientiam compilarit. Itaque irati illi, quod sunt veriti ne dierum ratione pervulgata et cognita sine sua opera lege agi posset, verba quaedam composuerunt ut in omnibus rebus             ipsi interessent. 26…Quae dum erant occulta necessario ab eis qui eam tenebant petebantur; postea vero pervulgata atque in manibus iactata et excussa inanissima prudentiae reperta sunt, fraudis autem et stultitiaeplenissima.

     Qui, infatti, la creazione dei formulari delle legis actiones sembra attribuita ad un tempo posteriore alla pubblicazione del calendario ad opera di Gneo Flavio, quale reazione dei giuristi a tale iniziativa. Solo successivamente sarebbe avvenuta la divulgazione dei formulari. Ad essa si riferisce quanto si dice nel § 26 (postea vero pervulgata…), ma dovrebbe riferirsi proletticamente anche quanto si dice all'inizio del § 25 (enuntiatis vestris misteriis…). 

     Da questo elenco  di testimonianze va tenuta distinta quella di

            L. Piso apud  Gell. N. A. 7.9.1 Quod res videbatur memoratu digna, quam fecisse Cn. Flavium, Anni filium, aedilem curulem, L. Piso in tertio annali scripsit eaque res perquam pure et venuste narrata a Pisone, locum istum totum huc ex Pisonis annali transposuimus.2 Cn., inquit, Flavius, patre libertino natus, scriptum                            faciebat; isque in eo tempore aedili curuli apparebat, quo tempore aediles subrogabantur eumque pro tribu   aedilem  curulem renuntiaverunt. 3 Aedilem, qui comitia habebat, negat accipere, neque sibi placere, qui      scriptum faceret eum aedilem fieri.4 Cn Flavius, Anni filius dicitur tabulas posuisse, scriptu sese abdicasse;  isque aedilis curulis factus est. 5 Idem Cn.Flavius Anni filius dicitur ad collegam venisse visere aegrotum. Eo  in conclave postquam  introivit, adulescentes ibi complures nobiles sedebant. Hi contemnentes eum, assurgere ei            nemo voluit. 6 Cn. Flavius Anni  filius aedilis id arrisit, sellam curulem iussit sibi adferri, eam in limine  apposuit, ne qui  illorum exire posset utique hi omnes inviti viderent sese in sella curuli sedentem.

poiché non parla affatto, anche se è stato erroneamente ritenuto il contrario[11], della pubblicazione del calendario. E, tuttavia, essa va considerata, poiché è la più antica della tradizione, a noi pervenuta, di vicende connesse alla figura di Gneo Flavio[12].

     3. Questa tradizione fu sottoposta a critica radicale dal Seeck[13], che negò la storicità tanto della pubblicazione del calendario, ritenendola una invenzione di Ennio, che della pubblicazione delle actiones, ritenendola una invenzione di Licinio Macro. Nonostante qualche voce di consenso[14], la tesi non fu generalmente accolta, probabilmente per il suo carattere altamente congetturale e per il successivo prevalere della tendenza conservativa nello studio delle fonti.

     Più rispettosa della loro testimonianza fu la ricostruzione della tradizione proposta dallo Zocco Rosa[15], che, sulla base della pretesa difformità dei passi ciceroniani, distinse tre fasi: nella prima, si sarebbe creduto che Gneo Flavio avesse pubblicato il calendario; nella seconda, le actiones; nella terza, l'uno e le altre. Anche questa tesi, probabilmente per il suo malcelato carattere artificioso, non ebbe seguito.

     Migliore fortuna non toccò, nonostante il nome dell'autore, alla tesi dello Schulz[16], per il quale la possibilità di seguire la tradizione concernente la pubblicazione del calendario e la raccolta delle actiones trova ostacolo nella notorietà dell’uno e delle altre. Quel che per lo Schulz potrebbe ammettersi è che il ius Flavianum sia stato una semplice raccolta di formule, quali si rinvengono nella giurisprudenza più antica.

     La più recente critica si deve al Wolf[17], per il quale la tradizione potrebbe risalire fino a Pisone, al quale si collegherebbero Cicerone e Livio, che attinge anche a Licinio Macro. A Pisone si potrebbe collegare anche, da un lato, Plinio e, dall'altro, Pomponio, ma solo attraverso Valerio Anziate e Varrone. Del nucleo più antico della tradizione[18] farebbe parte la pubblicazione del calendario e delle actiones, ma non, per quel che più ci interessa,  quanto attiene alla figura di Appio Claudio, che rappresenterebbe il frutto di mere ipotesi di Varrone.

     4. Il pensiero del Wolf non ha riscosso l’attenzione che meritava, sicchè la posizione che la dottrina assume, decisamente conservativa, rischia di risultare acritica[19]. Noi riteniamo che il dato tradizionale meriti fiducia. Ma esso va valutato alla luce di una verosimile ricostruzione della tradizione, che valga a chiarire i suoi nessi e a risolvere i contrasti che sembrano emergere, talora, pur entro le testimonianze di uno stesso autore. E, tuttavia, nella prospettiva della nostra ricerca, potremo esimerci dal tentare una ricostruzione totale e limitare la nostra indagine agli aspetti più direttamente connessi alle notizie fornite dal frammento del l. sing. enchiridii conservato da D. 1.2.2.7.

     Se partiamo dalla testimonianza più antica, quella di Pisone (console nel 133 a. Cr.), riportata da Gell. N.A. 7.9.4, dobbiamo dire che essa è ininfluente per la questione della credibilità del racconto fornito dallo stesso frammento. Gellio dichiara espressamente di trascrivere per intero un passo del terzo libro degli Annali di Pisone - che, in ragione del contenuto e dello stile piacevolissimi, ha destato il suo interesse - relativo alle vicende connesse alla elezione di Gneo Flavio ad edile curule (rinunzia alla attività di scriba e difesa della dignità della sua carica durante la visita al collega malato), sicchè noi non possiamo dire se e che cosa Pisone abbia eventualmente ricordato di Gneo Flavio in altro luogo della sua opera, con la conseguenza che, come non c'è prova per poter ricondurre a Pisone, come pure il Wolf ammette[20], la notizia della pubblicazione dei fasti e delle actiones, non si può, sulla scorta dello stesso passo, escludere, come lo stesso Wolf vorrebbe, una partecipazione a tali vicende da parte di Appio Claudio, per arrivare a ritenere che essa sia il frutto di una invenzione da parte di Varrone. Né, come vedremo, le testimonianze più recenti consentono di risalire a Pisone, o solo a lui, come alla fonte a cui tutta la tradizione successiva fa capo[21].

 Le testimonianze che cronologicamente seguono sono quelle di Cicerone. E tuttavia, fra le stesse, quella di ad Att.

6.1.8 (che è del 50, ma si riferisce ad un passo del de re publica, che è del 52) si rivela  fondamentale, perché riporta la notizia che Gneo Flavio 'fastos  protulisse actionesque composuisse' a 'nec pauci auctores'. Si tratta di diverse fonti, come è ribadito più giù, in ad Att. 6.1.18, ove si parla di una 'publica prope opinio', ciò che varrebbe a scusare dell'eventuale errore in cui, nel seguirla, Cicerone sarebbe caduto, poiché si tratterebbe di un 'commune erratum'[22]. E tali fonti possono ritenersi considerevolmente risalenti[23].

      Su un punto di Cic. ad Att. 6.1.8 occorre, tuttavia, far chiarezza, poiché nella lezione attuale del testo si dice che Gneo Flavio'…actionesque  c o m p o s u i s s e'. Non si sarebbe trattato della mera pubblicazione della raccolta di actiones già compiuta, secondo D. 1.2.2.7, da Appio Claudio. Ma, con ogni probabilità, tale lezione va corretta, poiché, come risulta da Cic. de orat. 1.41.186, di cui qui di seguito parleremo, già nel 55 (anno di composizione di quest'ultima opera) Cicerone aveva detto di Gneo Flavio, che aveva 'pubblicato' e non 'composto' le actiones. In base alla espressione usata nel de oratore (expositis a Cn. Flavio primum actionibus) è legittimo proporre per Cic. ad Att. 6.1.8, come del resto si ammette[24], la restituzione di 'composuisse'  in 'exposuisse'.

     La testimonianza di Cic. de orat. 1.41.186, sulla quale conviene concentrare ora l'attenzione, non parla della pubblicazione del calendario, ma solo della pubblicazione delle azioni. Ciò si spiega in considerazione del fatto che il tema al quale è dedicato tutto lo squarcio dell'opera è il ius civile e quello del passo che stiamo esaminando, specificamente, la sua conoscenza, di cui si vuole evidenziare la facilità, nonostante il fatto che la sua scienza sia stata tenuta segreta.  Perciò, nel tratto per noi più rilevante della testimonianza, che abbiamo più su riportato (deinde, postea quam est editum,expositis a Cn. Flavio primum actionibus, nulli fuerunt, qui  illa artificiose digesta  generatim componerent), il soggetto sottinteso di 'editum' è ius. Ciò importa la necessità di riconoscere che per Cicerone il termine ius poteva essere usato come referente di una raccolta di actiones. Quel che aveva in mente era il ius civile Flavianum.

     Fin qui Cic. de orat.1.41.186 conferma D. 1.2.2.7. Peraltro, Cicerone non parla affatto di Appio Claudio. Che egli, però, conoscesse l'opera di Appio Claudio in materia di actiones si può trarre, come si vedrà[25], da un'altra sua testimonianza (Cic. pro Caec. 19.54, che è probabilmente del 69 o 68, mentre il de oratore è del 57-55), ma da essa traspare il ricordo, piuttosto che della raccolta delle actiones, del 'de usurpationibus'. E, tuttavia, il convincimento che Cicerone le conoscesse tutte e due può fondarsi sulla correlazione che, come vedremo, lega le stesse. In ogni caso, poiché, come si è visto, anche in de orat. 1.41.186 Cicerone doveva parlare, come in ad Att. 6.1.8; 18, di un'attività di Gneo Flavio limitata alla pubblicazione delle actiones, c'è margine sufficiente per ritenere che egli fosse a conoscenza del fatto che alla loro raccolta aveva provveduto Appio Claudio.

     L'ultimo testo di Cicerone (pro Mur. 11.25-12.26) accenna, all'inizio, ad un'opera di divulgazione della giurisprudenza (11.25…id enuntiatis vestris misteriis…), per poi parlare, con riferimento a Gneo Flavio, della sola pubblicazione del calendario. Quindi, anacronisticamente, indica, come reazione dei giuristi a questo atto, la creazione del formalismo delle legis actiones, del quale, nel seguito del discorso, da noi non riportato, si danno esempi che consentono una rappresentazione satirica dell'operato dei giuristi. Il discorso si conclude con il tratto riportato del § 26 (Quae-plenissima) in cui la mancanza di buon senso e la stolta capziosità dei formulari si dice venuta alla luce con la loro pubblicazione.

     Sembra, dunque, che il cenno iniziale alla divulgazione della giurisprudenza sia prolettico rispetto alla conclusione, nella quale se ne torna a parlare. Si tratterebbe, quindi, di un evento successivo all'età di Gneo Flavio. Ecco perché a Gneo Flavio sarebbe attribuita la pubblicazione del calendario, ma non delle actiones.

     La spiegazione di questa rappresentazione dei fatti è probabilmente dovuta all'intento, perseguito da Cicerone nella orazione, di mettere in cattiva luce l'operato dei giuristi. In effetti, anche qui si parla di una pubblicazione dei formulari ed è, quindi, buona congettura ritenere che Cicerone abbia fatto di una sola storia, concernente Gneo Flavio, due storie[26], la seconda delle quali, relativa alla successiva pubblicazione dei formulari, è dovuta alla invenzione della notizia, palesemente anacronistiaca, della reazione dei giuristi consistente nella introduzione del formalismo, operata perché essi potessero meritare la derisoria rappresentazione di cui sono oggetto nel seguito del § 25 e prima della conclusione riportata del § 26.

     Il risultato che si può ricavare dall'analisi delle testimonianze ciceroniane è che esse sono coincidenti e radicate in una tradizione che può ritenersi considerevolmente più antica. In particolare, esse confermano la notizia di D.1.2.2.7 relativa alla pubblicazione da parte di Gneo Flavio delle actiones  e del calendario e lasciano margine per ritenere che la raccolta delle actiones sia stata opera di Appio Claudio.

     Sullo stesso piano si pongono le testimonianze di Liv. 9.46.5 e Val. Max. 2.5.2.

     Nel contesto di un discorso (9.46.1-12), tutto dedicato a Gneo Flavio[27], al principio del quale (9.46.2), nel parlare della rinunzia da parte dello stesso all'attività di scriba, Livio si richiama, come a fonti diverse e non coincidenti in un particolare[28], a certi annali, da un lato, e a Licinio Macro, dall'altro, si attribuisce, come si è visto, a Gneo Flavio la pubblicazione del ius civile e la pubblicazione dei fasti.

     Quel che ha destato sospetto è l'indicazione dell'oggetto della prima pubblicazione, dato che ius civile non può assumere qui certamente  un senso generale, corrispondente  al complesso di precetti consuetudinari e legislativi costituenti il primo ordinamento della civitas[29], sicchè non sono mancate proposte interpretative più o meno vicine al dato ricavabile da altre testimonianze[30], e specialmente da quelle ciceroniane che abbiamo già esaminato, secondo cui la pubblicazione in discorso riguardò le actiones. Che a ciò abbia alluso lo stesso Livio, si può ricavare, anzitutto, dal collegamento della sua testimonianza a quelle di Cicerone. Esso è provato dal ricorrere di espressioni comuni (v., da un lato, in Liv. 9.46.5, 'fastos … proposuit ut, quando lege agi posset, sciretur' e, dall'altro, in Cic. pro Mur.11.25, 'posset agi lege necne pauci quondam sciebant; …Cn. Flavius … fastos … proposuerit)[31] e, inoltre, come si è visto, dall'uso, in Cic. de orat. 1.186, dello stesso termine ius[32], come referente delle actiones. Tutto dipende non solo dal suo valore fondamentale, tradottosi, alla fine dell'età repubblicana in quello di 'schema d'azione', ma dal fatto, di cui si ha il torto da parte di alcuni di dubitare[33], che la raccolta delle actiones era stata denominata, conformemente a quel valore, già largamente diffuso a metà dell'età repubblicana, ius civile Flavianum[34]. La consapevolezza di ciò sembra in qualche modo emergere dal fatto che Livio parla di questo ius come repositum in penetralibus pontificum e, quindi, connesso a materia rituale, cosa che sarà evidenziata da Valerio Massimo, nella sua testimonianza, che, come vedremo tra poco, si collega a quella di Livio[35], con il dire che il ius civile pubblicato da Gneo Flavio era stato 'per multa saecula inter sacra caerimoniasque deorum immortalium abditum'. Del resto, più in generale, risultano dalle fonti impieghi più tardi dell’espressione ius civile nei quali essa indica un complesso di rituali[36] o, specificamente, un rito, una azione o i relativi schemi[37]. 

     Ciò chiarito, la testimonianza di Liv. 9.46.5 risulta pienamente concorde con quelle di Cicerone. Lo stesso deve dirsi, per quanto già rilevato, della testimonianza di Val. Max. 2.5.2, che non fa che ricalcare, rendendola più esplicita, la testimonianza di Livio.

     Quel che, semmai, potrebbe osservarsi è che dietro la pubblicazione delle azioni non viene ricordata alcuna opera di Appio Claudio riguardante le stesse. E, tuttavia, almeno in Livio, la figura di Appio Claudio si delinea come quella di un play maker politico dell' opera di Gneo Flavio.

     Ciò risulta anche dalla testimonianza di Plin. N.H. 33(6)17. E’, però, da osservare che qui si parla solo della pubblicazione del calendario. Ma Plinio usa espressioni che richiamano da presso Cicerone (Plin. : publicatis diebus fastis, quos populus a paucis…petebat; Cic. pro Mur. 11.25 …pauci…a quibus…dies …petebatur; ad Att. 6.1.8 … ut dies agendi peterentur a paucis)[38], per non parlare dell’affinità di immagine, usata con riferimento a Gneo Flavio, tra ‘sagax’ di Plinio e ‘qui cornicum oculos confixerit’ di Cic. pro Mur. 11.25), sicché si deve supporre che i due autori abbiano utilizzato uno o più fonti comuni o che, almeno riguardo a questi punti, Plinio sia stato influenzato dalla lettura di Cicerone.

     Ma c’è qualcosa di più ed è proprio il fatto, già accennato, che nel racconto relativo alla pubblicazione del calendario si delinea nel retroscena la figura di Appio Claudio come di colui che avrebbe istigato Gneo Flavio, suo scriba, mentre, come si è detto, in Cicerone la figura di Appio Claudio appare connessa, almeno attraverso il ‘de usurpationibus’, all’opera sulle actiones.

     Per tutte queste ragioni si può credere che anche Plinio fosse a conoscenza della pubblicazione delle actiones da parte di Gneo Flavio e della raccolta stessa, come compiuta da Appio Claudio. Se non ne ha parlato è forse perché, essendo ai suoi tempi le legis actiones quasi del tutto scomparse, il riferimento a questo tema avrebbe richiesto spiegazioni, mentre nell’economia del discorso il più facile tema della pubblicazione del calendario poteva essere sufficiente a chiarire le ragioni dei meriti acquisiti da Gneo Flavio in vista dell’elezione ad edile.

     Delle fonti elencate non resta che Macrob. Sat.1.15.9, ma, al riguardo, per spiegare il fatto che qui si parli della sola pubblicazione del calendario, è sufficiente rilevare il carattere assolutamente incidentale della notizia[39].

     5. Quel che, a conclusione del discorso si può dire, è che la ricostruzione del Wolf è viziata, a tacer d'altro, dal fatto che la tradizione è ricondotta tutta a Pisone, la cui testimonianza certa riguarda solo due episodi della vita di Gneo Flavio, laddove Livio si richiama almeno a tre fonti diverse e, dunque, almeno ad una terza, oltre Pisone, che è riconoscibile, e Licinio Macro, che è citato espressamente, mentre Cicerone si richiama  a 'nec pauci auctores'.

     D'altra parte, non si può sostenere, come fa il Wolf[40], che le notizie contenute nel frammento del l. sing.enchiridii che riguardano Appio Claudio si devono ad invenzione di Varrone. Il Wolf trascura del tutto D. 1.2.2.36, che concerne l'opera di Appio Claudio de usurpationibus, che, come vedremo[41], è collegata alla raccolta delle actiones.

     Di tale opera Cicerone doveva essere informato, come mostra il passo della pro Caecina (19.54) già richiamato, sul quale ci soffermeremo[42]. E' probabile inoltre che, come vedremo[43], le notizie contenute nel frammento del l. sing. enchiridii derivino anche, se non esclusivamente, da Cicerone. Varrone può averne avuto conoscenza e può avere contribuito a trasmetterle[44], ma esse dipendono da fonti più antiche.

     Tra queste potrebbero esservi anche quegli studia Aeliana che Cicerone menziona nel de oratore, opera in cui si mostra al corrente degli sviluppi della giurisprudenza repubblicana. Certo è che tali studi riguardano, come dimostreremo[45], le actiones e si riallacciano, pur non identificandosi solo con quelle, alle opere di Sesto Elio (la raccolta dei nuovi moduli di actiones e anche i Tripertita, che, pur muovendo dalle XII Tavole, attraverso la interpretatio si risolvono nell'actio). Non è escluso che in queste opere si trovassero notizie delle opere di Appio Claudio, cui si collegano per la materia, che è per la prima volta da lui trattata per iscritto. Non è escluso, inoltre, che ad una tradizione giuridica si debba il discorso riguardante la pubblicazione delle actiones compiuta da Gneo Flavio, condotto da Liv. 9.46.5 e da Val. Max. 2.5.2 in termini di ius civile, cui corrisponde il discorso condotto da Cic. de orat.1.86 in termini di ius.

     Tutto ciò può contribuire ad arricchire il quadro delle fonti che hanno alimentato la tradizione raccolta nel frammento del l. sing. enchiridii ed a dimostrare una loro più alta risalenza. Si tratta, comunque, di un quadro che, pur considerando i soli dati più certi, di cui si è detto all'inizio di questo paragrafo, appare affidante.

     6. L'analisi della tradizione conferma, dunque, la notizia contenuta nel frammento del liber sing. enchiridii circa la pubblicazione da parte di Gneo Flavio della raccolta delle actiones denominata ius civile Flavianum e la rende credibile quanto al fatto che la raccolta sarebbe stata opera di Appio Claudio.

      La testimonianza di D.1.2.2.7 può, d'altronde, essere sostenuta con argomenti che la riguardano direttamente e che possono trarsi dall' interno e dall'esterno della stessa.                        

     Quanto ai primi, deve dirsi che la stessa inverosimiglianza dell'episodio narrato in D. 1.2.2.7 relativo al furto compiuto da Gneo Flavio del liber actionum[46] induce a ritenere che nel racconto debba riconoscersi almeno un nucleo di verità, costituito dalla composizione della raccolta ad opera di Appio Claudio. E un altro indizio nello stesso senso è rappresentato dal fatto che il testo fornisce particolari, come vedremo di qui a poco, sul procedimento seguito dall'autore per la sua stesura.

     Quanto ai secondi, deve dirsi che nelle fonti di tradizione letteraria si può cogliere uno spunto che vale a confermare la tradizione giuridica. Esso è rappresentato dalla emersione, in Plin. N. H. 33.1.17, della figura di Appio Claudio, quale mandante dell'azione di Gneo Flavio diretta alla pubblicazione del calendario (…et ipse scriba Appi Caeci, cuius hortatu exceperat eos dies consultando adsidue sagaci ingenio promulgaveratque). E' probabile che dietro la pubblicazione delle actiones stia una analoga iniziativa di Appio Claudio[47] e che, perciò, si debba riconoscere in lui, come vuole D. 1.2.2.7, l'autore della raccolta.

     7. D. 1.2.2.7, nel descrivere il procedimento seguito da Appio Claudio, parla di una sua attività che sarebbe consistita nel proponere e nel redigere ad formam  le legis actiones. Ma la lezione attuale è insostenibile[48]. Poiché proponere ha il significato tecnico  di 'esporre', 'pubblicare', il testo sarebbe in contrasto con sé stesso, poiché più in là si dice che la pubblicazione del liber actionum di Appio Claudio fu opera, dopo il suo furto, di Gneo Flavio. E, d'altra parte, l'ordine logico esige che del 'proponere' si parlasse dopo e non prima del 'redigere ad formam'.

     Da ciò deriva che 'proposuisset' va emendato. L'ipotesi più probabile è che il testo dicesse originariamente 'composuisset'[49]. Appio Claudio avrà cominciato con il 'metter insieme' le azioni, per poi operare nel senso del 'redigere' le stesse 'ad formam'.

     Certo, anche se si pensa ad una attività del 'componere' come 'mettere insieme', c'è da rendersi conto come il 'redigere ad formam' non dovesse logicamente precederla. E' evidente che quel che fu messo insieme non aveva ancora l'aspetto che assunse dopo il 'redigere ad formam'.  Poiché 'forma' significa 'formula'[50] e, in specie, 'formula scritta', il 'redigere ad formam' sarà consistito nel 'ridurre in formula scritta' i riti della 'legis actio'[51]. Il 'componere' sarà stato, quindi, un 'mettere assieme' i riti, probabilmente secondo un certo ordine[52], prima di ricavarne la formula.

     Per rendere più comprensibile questa spiegazione occorre chiedersi come questi riti si presentassero ad Appio Claudio, prima che egli iniziasse la sua opera.

     Al riguardo si può prospettare una alternativa. Secondo una prima possibilità, si può congetturare che Appio Claudio li abbia conosciuto solo attraverso l'osservazione paziente della pratica forense[53]e, quindi, nella loro espressione orale e gestuale. Il tal caso, il metterli insieme, come operazione preparatoria rispetto al ricavarne le formule, sarà consistito -  una volta individuate, nel complesso delle pronunzie, quelle che costituivano legis actiones -  nella semplice raccolta ordinata dei riferimenti che valessero ad individuare i riti da cui le stesse formule dovevano  ricavarsi. Questa seconda attività - la sola che trovò espressione - sarebbe consistita nel tradurre le pronunzie orali in formule scritte, disposte secondo i riferimenti. A favore di questa possibilità sta l'equivalente pratica che Appio Claudio avrebbe suggerito, secondo Plin. Nat. Hist. 33.(6).17, come si è visto[54], a Gneo Flavio per conoscere l'elenco dei dies fasti in vista della loro pubblicazione. Nello stesso senso depone il dubbio che Appio Claudio possa avere avuto accesso agli archivi pontificali, fondato sul fatto che non risulta dalle fonti espressamente che egli sia stato pontefice[55].  

     Ma, se si ammette che Appio Claudio vi avesse accesso, si può prospettare un'altra possibilità. Questa si articola in  dipendenza del vario modo in cui la materia interessante le legis actiones potè trovarsi conservata insieme ai riti di carattere più propriamente religioso. Si può pensare che si trattasse ancora, come riteniamo dovette avvenire in generale alle origini, di una generica massa di documenti comprendenti gli exempla e, cioè, i modelli di comportamento, implicanti  legis actiones, non ancora distinti dal materiale storico, veridico o immaginario, al quale rimanevano collegati dalla permanenza almeno parziale della concezione più antica del diritto, derivante dall'integrale originario risolversi della esperienza giuridica nella esperienza storica[56]. In tal caso si deve ritenere che Appio Claudio abbia dovuto iniziare la sua opera con l'enucleare dagli exempla i riti e abbia quindi messo assieme questi ultimi. Ma, anche se si pensa, con maggiore verosimiglianza, che la enucleazione dei riti dagli exempla fosse stata già compiuta ai suoi tempi dai pontefici, un altro compito rimaneva tuttavia da svolgere oltre la semplice raccolta dei riti. Poichè ciò che atteneva ai riti non era costituito solo dalle formule da pronunziare, ma anche da una serie di prescrizioni che, oltre alla descrizione dei gesti, alla indicazione dei simboli, dei soggetti partecipanti e degli oggetti, del tempo e del luogo, dovevano fissare, almeno, i passaggi da un momento all'altro dei singoli riti[57], c'era da ricavare le formule da tutte queste prescrizioni. Perciò, se si ammette che Appio Claudio abbia potuto direttamente attingere dagli archivi pontificali, è più probabile ritenere che egli abbia messo assieme, traendoli dagli archivi, i riti interessanti la pratica relativa alle azioni contenziose o negoziali riguardanti specialmente i privati e li abbia ridotti, quindi, alle semplici formule, che costituirono il contenuto del suo liber actionum.

      8. Il risultato complessivo di questa attività consistente nel componere e nel redigere ad formam le actiones fu il conseguimento di una conoscenza delle stesse migliore di quella consentita dall'osservazione della pratica quotidiana sotto il profilo della organicità e, soprattutto, della certezza che la materia venne così acquistando. Ciò basterebbe a sgombrare il campo del dubbio che circa la veridicità del racconto tradizionale nasce dal fatto che le legis actiones erano comunque note attraverso le loro concrete applicazioni[58]. Un ulteriore ancor più rilevante passo sulla via della certezza fu costituito dalla pubblicazione della raccolta, che fu diretta a rendere di dominio pubblico le legis actiones.      Tutto ciò riflette la personalità di Appio Claudio, che la tradizione (v. Liv. 10.22.7) descrive come callidus sollersque, iuris atque eloquentiae consultus, e appare coerente con l'azione politica di Appio Claudio[59], volta a contrastare il patriziato. Nel campo che stiamo esaminando tale azione si risolveva in una garanzia contro i possibili arbitri del collegio pontificale che del patriziato era espressione. Si può dire, quindi, che anche il quadro generale conferma la tradizione giuridica recepita nel frammento del l. sing. ench., D. 1.2.2.7.

     Alla luce dei risultati conseguiti, che hanno permesso di stabilire che veramente Appio Claudio compose un liber actionum (il primo della serie) traducendo i riti delle legis actiones nella loro integrale espressione, o le loro formule orali, in formule scritte, e che esse divennero di dominio pubblico attraverso la pubblicazione ad opera di Gneo Flavio, risulta confermata, del resto, anche la denominazione di ius civile Flavianum che, secondo D. 1.2.2.7, designa la raccolta delle actiones pubblicata da Gneo Flavio. La denominazione 'ius civile Flavianum' corrisponde, infatti, nel sostantivo 'ius', che indica la raccolta, al suo contenuto e nell'aggettivo 'civile', che la qualifica, alla sua destinazione.

     Quanto al primo punto, risulta che l'esperienza giuridica, tra il IV e il III sec. a. Cr., era ancora centrata sui momenti dinamici dell'azione. Se una trasformazione è in atto, essa riguarda un più accentuato grado di obiettivazione della legis actio, raggiunto attraverso la sua definitiva traduzione in formula scritta. Ciò è conforme alla permanenza del significato fondamentale di ius, come equivalente a 'rito', 'schema rituale', del quale, ora, tende a prevalere il valore particolare corrispondente a 'formula rituale', che può estendersi per indicare un complesso di formule rituali, come il ius Flavianum e come già il ius Papirianum.

     Quanto al secondo punto, va rilevato, non diversamente da quanto abbiamo fatto a proposito del ius civile Papirianum, che la qualifica di 'civile', che accompagna la denominazione del ius Flavianum, non può derivare dal fatto che si tratti di una manifestazione della interpretatio (nel significato specifico di ius civile, riguardante l'opera della giurisprudenza), posto che di Gneo Flavio si dice, in D. 1.2.2.7, che anche egli 'nec de suo quicquam adiecit libro'. Tale qualifica, quindi, è da riconnettere al fatto della pubblicazione e alla conseguente opportunità di utilizzazione da parte dei cives (valore di 'civile' dal quale deriva il più tardo impiego dell'espressione 'ius civile' come equivalente di 'ius civitatis'). Ne risulta, come abbiamo visto per il ius civile Papirianum, la prova, per l'età di Appio Claudio, della sussistenza della concezione strumentalistica del ius.

     9. Ancor più chiaramente questa concezione traspare dall'altra opera che si deve ascrivere ad Appio Claudio.

     Se ci si chiede quale risultato pratico potessero avere, di per sè, la raccolta delle actiones di Appio Claudio e la sua successiva pubblicazione ad opera di Gneo Flavio, si deve riconoscere che esso non potesse essere che assai limitato.

     E' questo un punto sul quale, nella ricostruzione storica della vicenda del ius civile Flavianum, gli studiosi non si sono soffermati. Eppure, è di tutta evidenza che la conoscenza dei formulari non poteva segnare un gran passo in avanti sulla via del loro impiego pratico. Qui non vogliamo alludere ai gravi problemi che potevano nascere dalla scelta del modulo d'azione congruente alla ragione che si voleva far valere[60], ma ai problemi connessi alla pronunzia stessa dei formulari, indipendentemente dal sapere chi fosse legittimato a ricorrervi e per quale causa e per quale oggetto.

      Quanto gravi essi fossero e come occorresse risolverli, già riguardo al tempo dell'azione - a prescindere da ogni aspetto di legittimazione sostanziale, sotto il mero aspetto procedurale - risulta dal dato acquisito della pubblicazione del calendario, che permise di conoscere i dies fasti[61], nei quali si poteva ordinariamente lege agere in vista di una pronunzia giurisdizionale. Sotto questo profilo la connessione della pubblicazione del calendario con la pubblicazione delle legis actiones, che si può arguire dalle fonti, trova la sua facile spiegazione[62]. Ne è conferma la coincidenza della finalità di certezza, contro i possibili arbitri del collegio pontificale, che si voleva conseguire nella conoscenza, come delle legis actiones, dei dies fasti.

      Né doveva essere del tutto evidente la soluzione, in concreto, del problema del luogo dell'azione, in un'epoca, come quella in cui la vicenda del ius civile Flavianum ricade, nella quale non è ancora delineata una netta distinzione tra legis actiones contenziose e legis actiones negoziali, per le quali ultime si era venuta sviluppando la prassi della possibilità del compimento fuori dal comizio[63].

     Ma i problemi circa l'impiego dei formulari dovevano riguardare, soprattutto, la successione delle pronuncie delle formule di uno stesso modus agendi e, finanche, la pronuncia di ciascuna delle formule delle quali era composto un modus agendi o di ciascuna delle parole di cui era composta una formula.

     Di ciò è facile convincersi, quanto alla successione delle pronuncie, se appena si supponga che del cosiddetto processo per legis actiones noi non avessimo la conoscenza che ce ne permette lo squarcio di Gai. 4. 11-33, ma semplicemente quella  che ci sarebbe consentita, se a noi fossero pervenute le sole formule di legis actio che sono da esso tramandate. Ai fini del loro impiego è necessario conoscere il tessuto connettivo che le lega, fatto di rilievi circa le prescrizioni o la prassi del loro succedersi. Ed è quello che Gaio diligentemente insegna[64]. Questa conoscenza doveva essere tanto più necessaria, all'epoca di Appio Claudio, in quanto ancora i modus agendi a carattere contenzioso non avevano assunto la natura di forme processuali, nelle quali la serie di atti componenti apparisse finalizzata necessariamente al giudizio. Poiché, in tale realtà, ad ogni pronunzia di parte l'azione poteva interrompere il suo corso, l'indicazione dei passaggi alle pronunzie successive doveva esser più necessaria che nell'epoca in cui, consolidatasi la prospettiva processuale, le diverse actiones di cui si componeva uno stesso modus agendi costituirono un complesso compatto di formule.

     A render conto di ciò sarà sufficiente riflettere sulla portata che dovette avere una prescrizione, come quella che troviamo riferita alle legis actiones  nella sigla di Prob. 4.5 S.N.S.Q. (Si negat sacramento quaerito)[65]. Dalla intestazione della sezione del testo di Probo, in cui è riportata (4. In legis actionibus haec:), non si può ricavare che tale sigla si riferisca, come quelle che la precedono (1-4)[66] e la seguono (5-8)[67], ad una pronunzia di legis actio di una parte. Non si può trattare di pronunzia del convenuto, poiché il 'negare' riguarda una attività del convenuto che non potrebbe riferirsi, nel suo dire, a sé stesso e, per di più, usando la terza persona del verbo. Per quest'ultima ragione non può trattarsi neanche di pronunzia dell'attore, poiché egli si rivolge al convenuto usando la seconda persona del verbo, come risulta dalle sigle di Prob. 4.2 Q.N.T.S.Q.P. quando negas, te sacramento quingenario provoco e di Prob. 4.3 Q.N.A.N.N. quando neque ais neque negat. 'Quaerito' ha portata prescrittiva[68], come mostra la terza persona dell'imperativo. Né può trattarsi di pronunzia prescrittiva del magistrato, perché essa imporrebbe, nella sua manifestazione concreta, il ricorso al sacramentum, laddove il carattere dell'intero procedimento fa pensare che si tratti di un atto eventuale, che occorre compiere solo se l'attore valuti opportuno non interrompere il procedimento, ma portarlo innanzi attraverso i successivi momenti, eventualmente fino alla decisione sul sacramentum stesso[69]. Non rimane, perciò, altra possibilità che ritenere che si tratti di una prescrizione probabilmente formulata per la prima volta dai pontefici nella astratta descrizione complessiva del rito, con la quale si indicava all' attore l'ulteriore atto che avrebbe potuto compiere dopo la defensio dell'avversario. Perciò la intestazione della sezione del testo di Probo (4. In legis actionibus haec) deve aver fatto riferimento ad un contenuto costituito tanto da formule che da prescrizioni relative al loro impiego. E ciò è confermato dal significato con cui l'espressione legis actiones è usata nell'altro passo su riportato[70] del fr. del l. sing. ench., D. 1.2.2.12, in cui le legis actiones vengono richiamate come quelle 'quae formam agendi  c o n t i n e n t', che, quindi, per il fatto di contenere gli schemi d'azione, non si esauriscono in questi, ma devono contenere anche, come in Prob. 4, prescrizioni relative al loro impiego.      

    A considerazioni analoghe si prestano le legis actiones a carattere negoziale[71]. E' sufficiente gettare uno sguardo sulla descrizione gaiana, tanto per fare degli esempi, del testamentum per aes et libram o della emancipatio o della adoptio, per comprendere come una semplice indicazione delle formule da pronunziare non potesse di per sé risolvere il problema del loro impiego pratico.

     A render conto di ciò si può riflettere sulla portata che dovette avere una prescrizione del tipo di quella 'raudusculo libram ferito', ricordata da Varr. de l.l. 5. 163 e Fest. 320,31[72],  relativa al rito della mancipatio. Stando alla testimonianza di Festo (in mancipando…dicitur) di questa prescrizione deve ammettersi che in qualche modo rientrasse nel rituale[73], ma dalla descrizione gaiana non risulta alcun appiglio per attribuirla al mancipio dans. Può darsi che si trattasse di una pronunzia del libripens, ma il silenzio delle fonti non autorizza siffatta congettura molto più che l'altra, che sembra potersi pure proporre, secondo cui, ammesso che anche nelle legis actiones a carattere negoziale si ricorresse al praeire verbis[74], le parole in discorso fossero pronunziate, appunto, da chi guidava le parti nel compimento del rito. Per questa via si può arrivare a pensare che tali parole facessero parte delle prescrizioni pontificali. Ne potrebbe essere conferma il fatto che nella testimonianza di Varrone[75](veterius in mancipiis scriptum…) non si parla di una pronunzia, ma di qualcosa che sembra costituire, in senso proprio, una prescrizione astratta[76], piuttosto che il testo scritto di una lex mancipii.

     Del resto, tracce di analoghe prescrizioni dei pontefici sono rimaste nella tradizione anche per il campo del diritto sacro, come in

        Fest. 160,14 Nectere ligare significat, et est apud plurumus auctores frequens, quin etiam in commentario sacrorum usurpatur hoc modo: 'Pontifex minor ex stramentis napuras nectito', id est funuculos facito, quibus sues adnectarentur[77].

     Ciò conferma l'idea che anche la materia più propriamente attinente al ius civile fosse corredata, negli archivi pontificali, da una serie di regole concernenti l'esercizio delle azioni, come, del resto, abbiamo già supposto più su, nel descrivere il primo intervento di Appio Claudio volto a trarre dal più complesso tessuto di tali prescrizioni i moduli di azione ai fini della loro pubblicazione.   

     Il problema dell'impiego delle actiones doveva concernere, d'altra parte, come si è accennato, anche la pronunzia di una singola formula o di una parola che vi apparteneva. Ciò deve dirsi già riguardo a quella componente inscindibile dalla parola che è il gesto e, inoltre, quando ne fosse richiesto in connessione l'impiego, riguardo agli elementi simbolici che talora accompagnano la pronunzia. Tutto ciò aveva bisogno di essere prescritto al di fuori della formula cui si connetteva. Ma il problema poteva concernere la stessa parte orale, sia che si trattasse di stabilire le pause varie che dovevano essere osservate nell'andar ripetendo le parole, in corrispondenza o in deroga della divisione originaria della formula in cola [78], sia che si dovesse pronunziare, in un modo o in un altro, in corrispondenza o in deroga delle originarie regole fonetiche, anche una singola lettera di una stessa parola.

      Un riflesso di ciò si scorge nei problemi che affaticavano ancora alla fine dell'età repubblicana i cultori del ius civile, nella derisoria rappresentazione che della loro scienza dà il passo, già riportato, di

        Cic. pro Mur 11.25 … Primum dignitas in tam tenui scientia non potest esse; res enim sunt prope in singulis   litteris atque  interpunctionibus verborum occupatae…

in cui tale scienza appare addirittura quasi esaurirsi in questioni riguardanti, appunto, singole lettere di una parola o interpunzioni tra parole diverse[79].

     E', peraltro, da osservare che i pontefici non si limitarono a formulare in astratto le prescrizioni circa l'impiego dei formulari, ma si prestarono in concreto a servire da guida alle parti nella loro pronunzia - come abbiamo già avuto modo più su di ricordare - attraverso l'attività del praeire verbis. La interruzione del monopolio pontificale non importò certo il venir meno di questa attività, il cui ricordo permane nello stesso passo della pro Murena[80],  ma l'assunzione della stessa da parte dei giuristi laici. Ciò permette di stabilire fin d'ora che l'istruzione relativa all'impiego dei formulari, che, per quanto detto, si imponeva come esigenza inderogabile dopo la loro pubblicazione, doveva avere per destinatari non direttamente i privati interessati, ma dei tecnici del diritto laici, che andavano prendendo il posto dei pontefici.  

     Questa precisazione ci permette di stabilire, fin d'ora, che se - come appare per le ragioni svolte - è necessario ritenere che la pubblicazione dei formulari dovesse esser seguita da un'opera che contenesse istruzioni sul loro impiego, è alla categoria in formazione dei giuristi laici e non direttamente ai privati interessati che essa doveva principalmente essere rivolta.

     10. Che lo stesso Appio Claudio si sia stato autore di un' opera siffatta, quali che ne siano stati i limiti, può stabilirsi in base a quant'altro la stessa tradizione giuridica gli attribuisce, come iniziatore dell'attività di riforma nel campo del diritto.                             

  La testimonianza al riguardo è ancora una volta fornita dal frammento del l. sing. enchiridii conservato nei Digesta, ma non appartiene, come quella riguardante la raccolta delle actiones ad opera di Appio Claudio e la loro pubblicazione ad opera di Gneo Flavio, alla prima delle tre parti in cui l'intero discorso del frammento si divide (§§ 1-34: iuris origo ac processus), sibbene alla terza (§§ 35-49: iuris civilis scientia: nella successione dei iuris periti, dopo Publio Papirio e Appio Claudio decemvir, di Appio Claudio il Cieco si dice che maximam scientiam habuit). Si tratta di

        D. 1.2.2.36 (Pomp. l. sing. ench.) Hunc etiam actiones scripsisse traditum est primum de usurpationibus, qui liber   non extat. Idem Appius Claudius, qui videtur ab hoc processisse, R litteram invenit, ut pro Valesiis Valerii essent  et pro Fusiis Furii.    

     La lezione dell'edizione Mommsen-Krüger, qui riprodotta, diverge dalla littera Florentina, come viene segnalato, in quanto sostituisce  ‘pro Valesiis’ a ‘pro Valesii’' [81] e ‘Furii’' a ‘Fusiis’'. Ma c'era anche da segnalare, come fa l'editio maior, a parte le correzioni, segnate  nella stessa littera Florentina, di ‘existat’' e di ‘pro Fusus’' rispettivamente in ‘extat’ e ‘pro Fusiis’, la presenza di ‘usurpatioί’ tra ‘idem’ e ‘Appius Claudius’'.

     L'ipotesi che appare più probabile è che si tratti di una erronea ripetizione dell'amanuense, che ha trascritto il precedente ‘usurpationibus’ fino al primo tratto verticale della’n’' (che ora si legge ‘ί’)[82]. Tuttavia, ci si sarebbe atteso che il correttore del manoscritto, attento nella correzione degli errori di cui si è detto, eliminasse la ripetizione in discorso con chiari segni di espunzione. Va invece rilevato che l'evidenza al riguardo manca, poiché la parola che ipotizziamo intrusa, divisa nel manoscritto in due righi (usur-patioί), presenta un segno di espunzione in posizione corretta solo dopo la r, mentre un segno simile, se è da interpretare come tale, risulta soprascritto alla lettera finale (i o primo tratto verticale di n). Quanto alle lettere iniziali  (u e p), i segni di espunzione, se di questi si trattò, si risolvono in un allungamento in alto del primo tratto verticale della u e del tratto verticale della p.

     Se l'ipotesi di una ripetizione da parte dell'amanuense non appaia convincente, si deve pensare che 'usurpatioί costituisce un glossema, derivato dalla incorporazione nel testo di una glossa 'usurpationibus', in cui la i finale soprascritta avrebbe indicato la terminazione della parola. Tale glossa potrebbe essere stata scritta in corrispondenza di ‘hoc’ per chiarirne il significato, come richiamante l'idea espressa dal precedente termine ‘usurpationibus’, che fa parte del testo genuino. Tuttavia, contro siffatta proposta interpretativa sta il rilievo che, se non si tratta di glossema pregiustinianeo, che sembra escluso dalla presenza della abbreviazione, contrastante con il divieto giustinianeo, è, tuttavia, difficile ammettere anche l'eventualità di un glossema postgiustinianeo, data la estrema rarità di alterazioni di questo tipo nella littera Florentina.

     Pur accettando la lezione corrente del testo, si deve dire che essa suscita notevoli problemi interpretativi. Essi riguardano anzitutto il primo periodo - che è quello sul quale si è concentrata l'attenzione di quasi tutti gli studiosi -  e hanno comportato spesso, come vedremo, proposte di restituzione di un diverso testo originario; ma riguardano anche il secondo periodo, che si è avuto generalmente il torto di trascurare, nonostante l'evidente connessione denunziata dalle parole 'qui videtur ab hoc processisse', che richiamano qualcosa detta precedentemente, da cui  esso indica una derivazione.

     11. Se cominciamo l'analisi dal primo periodo, dobbiamo dire che l'unica notizia che se ne può con certezza trarre, salvo a valutare in seguito la sua attendibilità, è che Appio Claudio ('hunc' del testo, poiché di lui si è parlato anche precedentemente[83], ricordando altri aspetti della sua attività) svolse inoltre, secondo la tradizione, un'attività letteraria (…etiam… scripsisse traditum est) in campo giurisprudenziale. Ma in che cosa questa attività sia consistita non è facile determinare. L'oggetto sembrerebbe costituito dalle actiones (actiones scripsisse), ma, dopo aver rilevato una priorità storica (primum) dell'autore della trattazione, si evidenzia  quel che ne sembra l'argomento (de usurpationibus).

     Di fronte all' evidente specificità di questo tema, gli studiosi  hanno concentrato la loro attenzione esegetica sul significato da attribuire al termine 'usurpationes' e l' hanno, fin da un lontano passato[84], quasi unanimemente individuato nel primo valore fornito da

        D. 41.3.2 (Paul. 54 ad ed.) Usurpatio est usucapionis interruptio[85]…

     Quanto alle actiones, di cui si parla precedentemente, parve al Huschke[86] che esse fossero costituite da formulari   utilizzabili, giusta questo valore di usurpatio, per interrompere l'usucapione. Certo, che un'opera avente tale contenuto possa essere ricordata come la prima di una serie, della quale non c'è nella tradizione alcuna traccia, è estremamente difficile ammettere[87]. E' questa la ragione che dovette indurre il Huschke[88] a giudicare 'primum' di D. 1.2.2.36 privo di senso e a proporne la sostituzione con 'libro', fondata sull'ipotesi della presenza originaria nel testo di una sigla 'L', corrotta in 'I' e, quindi, sciolta in 'primum'. Ma, qualunque sia la probabilità di tale ipotesi, una certa difficoltà ad accoglierla deriva dalla ripetizione[89], quasi immediata e non necessaria, che il testo recherebbe, di 'liber'. D'altra parte, come vedremo tra poco, la presenza nel testo di 'primum' può avere una buona giustificazione.

     Diversamente il Mommsen[90] ritenne che le actiones delle quali D. 1.2.2.36 parla dovessero identificarsi con la relativa raccolta, seguita dalla pubblicazione di Gneo Flavio, ricordata in D. 1.2.2.7. Ma si tratterebbe di un glossema[91], che avrebbe, appunto, il valore di un richiamo alla notizia che il frammento del l. sing. enchiridii dà nella parte prima. E', tuttavia, da osservare che analogo richiamo manca, per Sesto Elio, di cui in D. 1.2.2.37 si citano i Tripertita senza ricordare la notizia, data nello stesso D. 1.2.2.7, relativa al ius Aelianum.

     Delle due proposte di emendazione del testo il Bremer[92] accettò solo quella del Mommsen, anche se riconosceva che, se si fosse al contempo seguito il Huschke, restituendo 'librum' piuttosto che 'libro', la lezione di D. 1.2.2.36 sarebbe risultata più semplice. Ma 'primum' potrebbe essere conservato, poiché potrebbe significare non che Appio Claudio fu il primo giurista a scrivere un'opera de usurpationibus, ma che fu il primo giurista autore di un'opera scritta, ossia che il 'de usurpationibus' fu il primo scritto giurisprudenziale, il cui contenuto, anche il Bremer, pur muovendo, come il Huschke, da un valore più generale di 'usurpatio'[93], finì col limitare agli atti interruttivi dell'usucapione[94].    

     Il significato attribuito a 'primum' dal Bremer potrebbe trovare conforto nel fatto che il ius civile proprium è definito in D. 1.2.2.5, in rapporto alla disputatio fori sviluppatasi dopo l'emanazione delle leges XII tabularum, come il ius quod sine scripto venit compositum a prudentibus, se non fosse che analoga definizione appare in D. 1.2.2.12 con riferimento all'epoca classica, motivo non ultimo del dubbio che una parte della dottrina ha sollevato circa la genuinità di simile caratterizzazione[95]. Ma bisogna riconoscere che l'attribuzione ad Appio Claudio del merito di essere stato il primo autore di un'opera giuridica scritta (e di potere essere così identificato come il primo autore della letteratura latina) può reggersi anche senza il richiamo del carattere non scritto della originaria produzione giurisprudenziale, poichè nel fr. del l. sing. enchiridii la priortà storica di un fatto e, specialmente, di un'opera compiuta da parte di una figura storica è evidenziata in tanti passi[96], da costituire uno schema consueto della trattazione[97].

     A differenza dagli studiosi ricordati, il Baviera[98] sostenne l'integrale genuinità della prima parte di D. 1.2.2.36, qui discussa, pur non discostandosi dalla interpretazione del Huschke nel sostenere che il testo dica che Appio Claudio scrisse actiones de usurpationibus, ossia formule di atti diretti alla interruzione dell'usucapione. Sennonchè, il sostegno che il Baviera cercò per tale interpretazione nelle testimonianze che ricordano opere della giurisprudenza repubblicana relative alle actiones lascia scorgere una possibilità di trasferire il discorso su un terreno più largo[99], poiché esse si occupano dei formulari di actiones  contenziose e negoziali, non specificamente di quelli che potrebbero essere utilizzatiai fini della interruzione della usucapione[100].

     12. Questa possibilità non fu colta, poiché la dottrina rimase generalmente ancorata all'idea che usurpatio per Appio Claudio significasse usucapionis interruptio. Ma proprio da qui nasceva il maggiore problema del quale essa dovette occuparsi, poiché non poteva non risultare difficile ammettere che la prima opera della giurisprudenza romana potesse avere riguardato un istituto, come, si precisava, l'interruzione del possesso ad usucapionem, di così limitatata portata. Né il motivo della perplessità si attenuava con l'ammissione, per l'età repubblicana, di una figura di interruzione non naturale, ma civile del possesso ad usucapionem, realizzantesi in forme simboliche, che si pensava, a torto, di scorgere nella testimonianza di Cic. de orat. 3. 110, relativa all' usurpare surculo defringendo[101].

     Di qui nasce il tentativo dello Schulz[102]di negare del tutto la storicità della notizia fornita da D. 1.2.2.36. Di fronte alla impossibilità di ritenere che si tratti di una invenzione[103] - la stessa specificità[104] dell'opera attribuita ad Appio Claudio è indizio di verosimiglianza - gli studiosi, tuttavia sensibili al motivo della critica, hanno, sempre muovendo dal valore di 'usurpatio' equivalente ad interruzione del possesso ad usucapionem,  orientato la ricerca successiva verso la determinazione di un ambito dell'opera diverso da quello costituito dalla interruzione del possesso ad usucapionem, ma contiguo, o, pur inclusivo della stessa, possibilmente più ampio.

     Nel primo senso, il Mayer Maly[105] ha sostenuto che Appio Claudio deve aver trattato piuttosto della cd. trinoctii usurpatio[106]. In favore di tale tesi sta il modo con il quale Gaio[107] presenta l'istituto, quale atto con il quale la uxor interrompeva l'usus, impedendo l'acquisto su sé stessa della manus. Ma, al di là dei dubbi che investono la interpretazione dell'usus[108], è da rilevare, sul piano terminologico, che l'atto interruttivo dell'usus della uxor  è indicato nelle fonti dal termine 'usurpare' solo in Gellio[109]. L'impiego che ne è fatto non è, d'altra parte, congruente con quello in materia di interruzione del possesso ad usucapionem, poiché usurpare  non ha per oggetto, come ci si attenderebbe, l'usus,  né il fatto che abbia per oggetto la uxor  può costituire un equivalente, perché la uxor ne è, al tempo stesso, il soggetto, assumendo nell'atto un ruolo attivo[110]. 'Usurpare' in Gellio è un 'usurpare' sé stessi e, in sostanza, un 'liberarsi'. Tutte queste ragioni[111] sono sufficienti a rendere estremamente problematica l'idea che Appio Claudio abbia potuto occuparsi nella stessa opera della cd. trinoctii usurpatio in una con la  usurpatio quale atto interruttivo del possesso ad usucapionem. Che se, invece, si fosse occupato della sola cd. trinoctii usurpatio, i dubbi nascenti dalla limitatezza del tema si riproporrebbero, aggravati, anzi, dall'ancora più ristretto ambito di applicazione della cd. trinoctii usurpatio rispetto alla interruzione del possesso ad usucapionem. 

     Nel secondo senso, il tentativo di rintracciare un più ampio contenuto dell'opera di Appio Claudio ha portato l'Albanese[112] a proporre la suggestiva ipotesi che in essa venisse trattato anche l'istituto riguardante il divieto per il flamen dialis di decubare de suo lecto trinoctium continuum[113]. A favore dell'accostamento potrebbe deporre una possibile derivazione dal trinoctium del flamen dialis del trinoctium della uxor[114]. Ma le differenze, allo stato della documentazione che si può ritenere rifletta un regime già in vigore all'età di Appio Claudio, sono così nette da escludere che le due fattispecie potessero essere ricondote ad una trattazione unitaria[115]. Va rilevato, infatti, che il trinoctium del flamen non riguarda anche la flaminica[116], come, invece, ci si dovrebbe aspettare di veder testimoniato se da esso derivasse il trinoctium della uxor e che, d'altra parte, poiché il flamen deve avere contratto nozze confarreate, è esclusa per lui o per la flaminica  la prospettiva dell'usus. Ma v'è di più, poiché, come avverte lo stesso Albanese[117], mentre la cd. trinoctii usurpatio matrimoniale opera come impedimento per la costituzione del potere della manus, il trinoctium del flamen dialis presuppone un potere già costituito con la captio sullo stesso sacerdote. Quest’ultimo è, in effetti, un istituto confinato al piano sacrale, che importa una sanzione, qualunque essa sia, d'ordine esclusivamente religioso. Se a ciò si aggiunge, ma è dato fondamentale, che il termine 'usurpatio' non risulta usato affatto in materia, si deve concludere che l'opera di Appio Claudio non doveva riguardare neanche il trinoctium del flamen dialis.[118].

     Infine, contro l’idea che l’opera di Appio Claudio sia stata una monografia riguardante un oggetto limitato, si è schierato anche il Behrends[119], preferendo ritenere genericamente che si sia trattato di uno scritto programmatico ‘die sich für die Möglichkeiten ausspricht, mit alten Brauch zu brechen’, da assimilare, sotto questo riguardo, alla pubblicazione da parte di Gneo Flavio del calendario e delle legis actiones.  

  13. Esaurite le possibilità dell'interpretazione comune, la dottrina ha tentato altre vie, muovendo da altri significati che le fonti testimoniano per il termine 'usurpatio'. Così il Guarino[120], cui si deve una critica degli ultimi sviluppi di questa interpretazione, si è richiamato al valore di 'usurpatio' equivalente a 'usurpazione' per sostenere, in via congetturale,  che esso reggesse la trattazione di Appio Claudio. Posto che D. 1.2.2.36 ricorderebbe la raccolta delle actiones, si potrebbe pensare che le usurpationes (vale a dire, gli abusi) fossero ciò che le actiones permettevano di combattere[121].

     Più lontano conduce la considerazione del secondo significato attribuito a 'usurpatio' dal già in parte riportato

        D. 41.3.2 (Paul. 54 ad ed.)…oratores autem usurpationem frequentem usum vocant. 

     Si tratta di un significato scorto in passato e valorizzato dal Sanio e ripreso dal D'Ippolito, dal Paricio e dal Magdelain.

     Il Sanio[122] muove da una lezione della prima parte di D. 1.2.2.36 che comporta l'inserimento di un 'et' tra 'primum' e 'de usurpationibus'[123]. Questa lezione permetterebbe di assegnare ad Appio Claudio la paternità, oltre che della raccolta delle actiones, di un distinto liber de usurpationibus. Questo libro non riguarderebbe, perciò, direttamente le actiones, ma il ius civile risolventesi nella interpretatio giurisprudenziale. Conformemente al significato di 'usurpatio' equivalente a frequens usus[124], il  'de usurpationibus' dovrebbe ritenersi, infatti, uno scritto di carattere casistico, riferentesi alle applicazioni del ius civile[125], contenente la indicazione non di regole o principi giuridici, ma di exempla, di precedenti.

     Ma, quanto alla lezione del testo, fa difficoltà già il fatto che il rilievo della priorità storica, risultante da 'primum, che il Sanio vuol conservare[126], riguarderebbe solo l'opera sulle actiones e inconcepibilmente non sarebbe esteso all'opera sulle usurpationes. D'altra parte, poiché 'et' potrebbe voler dire 'anche' e poiché 'de' potrebbe indicare l'argomento, il senso complessivo del testo potrebbe essere che Appio Claudio scrisse le actiones anche con riferimento alle usurpationes. Certo, l'autonomia della trattazione 'de usurpationibus' emergerebbe anche da questa interpretazione, ma dovrebbe ritenersi che D. 1.2.2.36 ricordi solo questa trattazione e non anche la raccolta delle actiones di D. 1.2.2.7.      Quanto alla portata dell'opera, che è ciò che più interessa, deve dirsi che all'accoglimento della tesi del Sanio non giovano i limitatissimi richiami testuali utilizzati, che non consentono di riferirla all'uso del ius civile[127]e di riconoscerle un contenuto costituito da responsa relativi a casi concreti[128].

     Anche per il D'Ippolito il 'de usurpationibus' richiamerebbe il significato di usurpatio equivalente a usus frequens. Ma il merito maggiore di questo studioso è l'avere portato l'attenzione sull' ultima parte di D. 1.2.2.36, trascurata dalla vecchia dottrina, da cui si trae che Appio Claudio ha avuto a che fare con l'introduzione del rotacismo[129]. E, in effetti, come vedremo di qui a poco, questo collegamento può gettare luce sul 'de usurpationibus', anche se in una prospettiva diversa da quella nella quale il D'Ippolito si è posto.

     Il D'Ippolito sviluppa la sua tesi sulla base dell'idea, avanzata dal Mommsen[130], che le Notae iuris di Probo, nella sezione relativa alle legis actiones, rifletterebbero il ius Flavianum. Il 'De usurpationibus' sarebbe stata l'edizione della raccolta di actiones già pubblicata da Gneo Flavio e costituente il ius Flavianum[131]. E, infatti, Appio Claudio avrebbe trovato[132] l'uso della lettera R nelle sigle pontificali. L'opera di Appio Claudio sarebbe consistita in un testo che rapportava, come nelle Notae di Probo, le sigle alle formule, rendendo così di dominio pubblico i più comuni strumenti processuali[133]. Lo stesso termine 'usurpatio', nel significato di 'usus frequens', varrebbe a chiarirne il contenuto[134].

     In tale rappresentazione dell'opera di Appio Claudio si trovano preziosi spunti ricostruttivi. Quel che rimane, tuttavia, in ombra, è il punto centrale, costituito dal valore di usurpatio, di cui non si coglie con sicurezza il riferimento (se all'uso della lettera R[135], o delle actiones [136]). Dubbio è, d'altra parte, il territorio della ricerca, nel quale Appio Claudio avrebbe rinvenuto la lettera R, che il D' Ippolito dichiara essere stato il materiale pontificale, cioè, a suo parere, le legis actiones, fissate nelle relative abbreviazioni, laddove egli stesso ammette che il rotacismo è fenomeno riscontrabile nella lingua anteriormente[137]. Che il redigere ad formam le actiones da parte di Appio Claudio sia consistito nel risolvere le sigle delle actiones in serie di parole compiute, come il D'Ippolito ritiene, sembra escluso dal valore dell'espressione[138]. D'altra parte, anche ammesso che Appio Claudio abbia avuto a che fare con le sigle pontificali delle actiones, bisognerebbe che da qualcuna di quelle che conosciamo risultasse positivamente traccia del rotacismo. Ciò, come vedremo[139], può provarsi per le actiones, ma non per le loro sigle. Inoltre, perché ritenere che Appio Claudio dovesse rinvenire  nell'antico materiale pontificale impieghi della R testimonianti  l'uso nuovo e non piuttosto impieghi della S testimonianti l'uso precedente?

     Dubbia, è, infine, soprattutto, nella tesi del D'Ippolito, a parte la sua base , costituita dall'idea del Mommsen della derivazione delle Notae iuris di Probo dal ius Flavianum, ora sottoposta a critica da parte dell'Albanese[140], la riduzione del 'de usurpationibus' alla raccolta delle actiones[141], della quale non si vede, tra l'altro, perché avrebbe dovuto costituire una seconda edizione, posto che la sua pubblicazione era già avvenuta ad opera di Gneo Flavio.

     A questa critica si sottrae il Paricio[142] per il quale Appio Claudio scrisse due opere. Se, come vedremo, questo rilievo è fondato[143], non è, tuttavia, da condividere l' idea di questo studioso che Appio Claudio abbia cominciato, nel liber de usurpationibus, con il pubblicare una collezione di formule negoziali di uso corrente, per portare a compimento il suo attacco al monopolio pontificale con la pubblicazione del repertorio delle azioni processuali. E, infatti, è proprio il presupposto sul quale il Paricio fonda la sua ipotesi[144], che, cioè, l' actio al tempo di Appio Claudio abbia potuto ricomprendere le formule negoziali, a rendere impossibile la distinzione tra le due opere nei termini in cui il Paricio se la rappresenta. La ragione del fatto che Appio Claudio scrisse due opere distinte va cercata, come vedremo, in altro ordine di idee.

     Per comprenderla, deve dirsi, infine, che non aiuta la troppo generica determinazione ultimamente tentata dal Magdelain[145], che, muovendo dalla identificazione della usurpatio  con l'usus frequens, si limita ad affermare che Appio Claudio avrebbe commentato nel 'De usurpationibus', opera comunque distinta dalla raccolta delle actiones, le espressioni giuridiche usuali, ma oscure alla massa.

     14. Come si vede, quel che viene in discussione è non solo il contenuto dell'opera di Appio Claudio relativa alle 'usurpationes', ma anche la sua indipendenza dalla raccolta di actiones menzionata in D. 1.2.2.7 e, in connessione, l'eventuale richiamo che ad essa si debba scorgere all'inizio di D. 1.2.2.36.

     Noi dobbiamo affrontare tali questioni e tentarne una soluzione coerente con le conclusioni raggiunte nella prima parte di questa ricerca e con la prospettiva che esse hanno aperto.

     La  via da battere è segnata dal significato di 'usurpatio' equivalente a 'usus frequens', indicato da D. 41.3.2. Qui Paolo l'attribuisce al linguaggio degli oratori, un'impiego di per sé di un certo interesse, posto che Appio Claudio era anche oratore[146]. Ma il riferimento di Paolo non è esatto, perché, a parte quel che osserveremo circa la qualifica (frequens) dell'usus, nelle fonti giuridiche non mancano testimonianze di applicazioni nel significato di 'usus frequens'[147].  

     A questo significato si connettono impieghi abbastanza risalenti di 'usurpare', testimoniati almeno già in Plauto  ed Ennio[148]. Qualunque opinione si voglia nutrire sul significato originario (e il valore equivalente ad 'interruzione dell'uso' potrebbe essere quello etimologico[149]), si deve, dunque, ammettere che Appio Claudio abbia potuto conoscere ed applicare 'usurpatio' con un valore più o meno corrispondente al secondo significato testimoniato da D 413.2.

     Qui occorre offrire un sintetico quadro di testimonianze concernenti applicazioni di 'usurpatio', 'usurpare' aventi tale valore 

      a)  Si può muovere da quelle che connettono a questi termini 'mos' e 'consuetudo'. Così , ad es.,

           Liv. 3.38.8 … ut eum morem, si non semper, crebro tamen usurpant

           Val. Max. 2.3.1 …hanc diutina usurpatione firmatam consuetudinem

           Plin. ep. 10.116 …longa consuetudo usurpata contra legem[150]

     Liv. 3.38.8 mette in rilievo la frequenza (crebro) di un uso di un mos. Questo uso è un usurpare. Val. Max. 2.3.1 consente di scorgere l'operare dell' usurpare, come uso frequente (qui diutina usurpatio), nella formazione della consuetudine. Plin. ep. 10.116 consente di scorgere l'operare dell' usurpare, come uso frequente di una consuetudine (qui longa consuetudo usurpata) contro la legge. La connotazione della frequenza dell'uso è, come si vede, sempre presente, ma, piuttosto che essere implicita negli stesso termini  'usurpare','usurpatio', è evidenziata da un avverbio che qualifica usurpare (crebro, in Liv. 3.38.8) o da un aggettivo che qualifica la stessa usurpatio (diutina: Val. Max. 2.3.1) o il fenomeno cui l' usurpare  è riferito (longa consuetudo: Plin. ep. 10.116). Ciò rende conto del fatto che 'usurpatio', 'usurpare' possono essere impiegati per indicare l'uso come tale[151]. E, in effetti, finiscono per identificarsi con 'usus', 'uti'[152]. Come vedremo fra poco, si tratta di un valore assai risalente, tanto da essere presente anche fra le testimonianze più antiche a noi pervenute.

     b) Un particolare rilievo, tra le diverse pratiche adoperate, ha l'uso nella lingua. E' perciò che i termini 'usurpatio', 'usurpare' sono impiegati spesso per indicare l'uso di un fonema o di una lettera, di un nome, di una parola, di una espressione. Così, ad es., in

        Fest. 222,6  Orcum quem dicimus, ait Verrius ab antiquis dictum Ur[a]gum, quod et 'u' litterae sonum per 'o' offerebant et per 'c' litterae formam nihilominus ‘g’ usurpabant.

        Plaut. Cist.  505 …inter novam rem verbum usurpatur vetus…

        Enn. Scen. 156 (Vahlen, 144) …quid hoc hic clamoris, quid tumulti est? Nomen qui usurpat meum?

        Vell. 1.5.3 …saepe illud usurpat (Homerus) oioi nun brotoi eisin 

        Gell. N. A.12.10.1 ‘Aeditimus’ verbum Latinum est et vetus, ea forma dictum qua ‘finitimus’ et ‘legitimus’. 2. Sed pro eo a plerisque nunc ’aedituus’ dicitur nova et commenticia usurpatione quasi a tuendis aedibus appellatus.   

     Se negli ultimi due testi, ‘usurpare’, ‘usurpatio’ si riferiscono ad un uso frequente (saepe: Vell. 1.5.3; a plerisque: Gell. N. A. 12.10.2) e ciò si può ritenenere che risulti implicitamente per ‘usurpare’ nel primo, nel secondo e nel terzo, che recano ‘usurpare’, questo carattere dell'uso non rileva specificamente, segno della possibilità, più su segnalata, che i termini in discorso siano stati impiegati, anche in testimonianze risalenti, per denotare l'uso come tale.

     c) Particolare interesse rivestono le testimonianze di impieghi di 'usurpare' per indicare l'uso di parole, quando si tratti di linguaggio tecnico. Così, nella lingua religiosa o giuridico religiosa, ad es., in

        Fest. 462,2 L. …Sispitem Iunonem, quam vulgo  sospitem appellant, antiqui usurpabant, cum ea vox Graeco videtur sumta, quod est sozein   

        Fest. 160,14 L. Nectere ligare significat, et est apud plurumus auctores frequens; quin etiam in commentario sacrorum usurpatur hoc modo: 'Pontifex minor ex stramentis napuras nectito', id est funiculos facito, quibus sues adnectantur 

     In quest' ultima testimonianza, più su già riportata, appare evidente come all'uso frequente si connetta un uso tecnico indicato, come abbiamo rilevato[153], in una prescrizione, qui contenuta 'in commentario sacrorum'. L'uso tecnico può appartenere al linguaggio giuridico, come, ad es., in

        Cic. de leg. 1.56 Praeclare iam nunc a te verba usurpantur iuris civilis et legum…[154]

        Fest. 462,29 L. …Spondere ante ponebatur pro dicere, unde et respondere adh<uc manet, sed postea> usurpari coeptum est d<e promissu ex interrogatione> alterius.

     Tra i testi riportati alcuni sono particolarmente importanti perché rinviano ad una antichità alta (così, oltre quello di Plauto e quello di Ennio, già evidenziati, probabilmente anche quelli di Festo, in ragione della loro derivazione). Ne risulta confermata, come si è accennato, la possibilità che Appio Claudio abbia conosciuto il termine 'usurpatio' nel significato equivalente ad  'usus' con una connotazione se non implicita, tuttavia normale, di frequenza, e, perciò, quale 'usus frequens'. Tale significato, come si desume dai testi di Festo e da quello di Cicerone, riguarda specificamente l'uso di espressioni tecniche e, particolarmente, tecnico giuridiche. Si apre, quindi, la possibilità di verificare se in questa prospettiva debba determinarsi il contenuto dell'opera di Appio Claudio de usurpationibus ricordata dalla prima parte di D. 1.2.2.36.

     15. Se ci chiediamo a cosa si dovesse riferire questo uso, potremo trovare una risposta nello stesso passo. L'uso doveva riguardare le actiones, delle quali qui si parla. Le actiones, infatti (redactae ad formam da Appio Claudio secondo D. 1.2.2.7) sono schemi rituali costituiti da parole accompagnate eventualmente da gesti, appartenenti ad  un linguaggio tecnico.

     Ma, se il senso del discorso è, nel complesso, facilmente percepibile, riesce più difficile raccordarlo con la forma impiegata in D.1.2.2.36 per esprimerlo. Certo, che si sia detto, come ora si legge, che Appio Claudio, secondo la tradizione, ha scritto per primo le actiones de usurpationibus, potrebbe accettarsi ove si ammettesse che la preposizione 'de' sia usata nel senso di 'quanto a', 'riguardo a',  per significare che il tema delle actiones è stato considerato nell'aspetto del loro uso. E ciò potrebbe apparire tanto più probabile se 'de usurpationibus' abbia rappresentato una sorta di sottotitolo[155]dell’opera intitolata ‘actiones’.

     Ciò è possibile, ma ne deriverebbe una indicazione solo mediata del contenuto dell'opera. Se si voglia ritenere che il contenuto dovesse essere indicato immediatamente, sì da potere costituire il titolo del libro e che , quindi, Appio Claudio abbia scritto un'opera intitolata 'de usurpationibus actionum', occorre correggere actiones, ipotizzando, come è stato proposto, sia pure in vista di altra tesi, dal D'Ippolito, che la lezione attuale 'actiones' derivi dalla erronea trascrizione, da parte dell'amanuense, di un originario actionum con 'm' compendiato, sicché 'actionuscripsisse' avrà dato luogo ad 'actiones scripsisse'[156]. La costruzione, è vero, potrebbe lasciare a desiderare, perché sarebbe preferibile un collegamento diretto del tema con la sua specificazione. Ma, in fondo, deve riconoscersi che l'ipotesi è compatibile con lo stile di tutto il frammento del l. sing. enciridii, che contiene ben altre singolarità. La costruzione non presterebbe, invece, il fianco ad alcuna critica se, accettando l'ipotesi del Huschke[157], si dovesse sostituire a 'primum', nonostante le ragioni che fanno propendere per il suo mantenimento, 'librum'. Il testo che ne risulterebbe (Hunc enim actionum scripsisse traditum est <librum> [primum] de usurpationibus, qui liber non extat) attribuirebbe ad Appio Claudio la paternità di un liber actionum, riguardante particolarmente l'aspetto del loro uso.

      Del resto, potrebbe anche accettarsi la proposta, sostenuta seguendo una più antica tendenza dal Sanio[158], secondo cui la prima parte di D. 1.2.2.36 andrebbe letta con la semplice integrazione di un 'et' prima di 'de usurpationibus' (Hunc enim actiones scripsisse traditum est primum <et> de usurpationibus), purchè ad 'et' si dia il valore di 'anche'[159]. Il testo direbbe che, secondo la tradizione, Appio Claudio ha scritto actiones per primo anche riguardo al loro uso.

     In questo ordine di idee potrebbe essere presa in considerazione pure la proposta del Bauman[160], che inserisce 'et' tra 'est' e  'primum', in tal modo spiegandone meglio la caduta dopo 'est' (Hunc enim actiones scripsisse traditum est <et> primum de usurpationibus). Così restituito il testo ricorderebbe anche la raccolta delle actiones  e il riferimento del 'de usurpationibus ' alle 'actiones' sarebbe implicito. Il senso del testo sarebbe che, secondo la tradizione, Appio Claudio ha scritto actiones e per primo riguardo al loro uso. Nè farebbe difficoltà il fatto che solo della seconda opera si aggiunga che 'non extat'[161], perché, come vedremo[162], è possibile ritenere che il ius Flavianum sia sopravvissuto al tempo della composizione del liber sing. enchiridii.      

     16. Ogni dubbio, se non sull'esatto titolo dell'opera di Appio Claudio qui discussa, sul suo contenuto, scompare alla luce del secondo periodo di D. 1.2.2.36, che occorre ora studiare. Esso non va affatto tralasciato, quasi che ricordi un aspetto totalmente separato della multiforme attività di Appio Claudio, ma va letto in connessione con la notizia della produzione di un'opera rigurdante l'uso delle actiones.

     Questa connessione potrebbe risultare già dalla parola iniziale, se, in luogo della lezione attuale 'Idem', si dovesse leggere, come pure si propose in un lontano passato, 'Item'[163]. Ma, anche se l'ipotesi si debba scartare, la connessione risulta dal seguito del discorso. In esso si informa che Appio Claudio, proprio muovendo da qualcosa di cui si è detto in precedenza, ha proceduto (ab hoc processisse) in maniera da trovare la lettera R (R litteram invenit) con il risultato per cui Valerii dovesse sostituire Valesii e Furii dovesse sostituire Fusii[164].

     La notizia riguarda, come è noto, il fenomeno del rotacismo[165]ed è resa assolutamente credibile dalla testimonianza di un altro intervento di Appio Claudio sul terreno della fonetica[166], ma non è generalmente messa in rapporto, come invece ha giustamente proposto il D'Ippolito[167], con il lavoro svolto da Appio Claudio come autore dell'opera che per noi riguarda l'uso delle azioni. Tale relazione potrebbe essere confermata dal termine 'usurpatioί che si legge, come abbiamo visto[168], nel manoscritto della littera florentina, se esso costituisce un glossema e si ritenga che sia stato scritto a chiarimento di 'hoc'.

     Quel che va più precisamente determinato è il procedimento seguito da Appio Claudio nel suo punto di partenza, nel suo corso, nel suo esito.

     Un rilievo anzitutto va fatto: è da escludere che Appio Claudio abbia inventato, in certe parole, il suono corrispondente alla R. Egli deve averlo riscontrato nella pronunzia diffusa nella comunità dei parlanti, che, come abbiamo rilevato, in quanto uso di un fonema, costituisce essa stessa un usurpare[169]. Il fenomeno del rotacismo ha cominciato a manifestarsi, infatti, in certe parole, qualche tempo prima dell'età in cui Appio Claudio operò[170].

     Ora, poiché il fenomeno interessò, come subito vedremo, alcune parole appartenenti al lessico giuridico e, particolarmente, al lessico delle actiones, Appio Claudio, rilevata per esse la nuova pronunzia diffusa nell'uso comune, si trovò a dover risolvere il problema se dovesse tener conto del mutamento fonetico a fronte della antica forma grafica che esse presentavano nelle formule della raccolta pubblicata da Gneo Flavio e nelle prescrizioni con cui occorreva accompagnarle per indirizzare il loro impiego.

     La soluzione di tale problema aveva gravi implicazioni. Non si trattava semplicemente di una questione di comprensione dei termini impiegati, alla quale solo erano esposte le prescrizioni, ma anche della più grave questione, alla quale erano esposte le formule, della validità degli atti che comportassero la loro pronunzia, dato che essa doveva essere assolutamente corretta.

     Appio Claudio dovette affrontare tale problema, nella consapevolezza delle sue implicazioni, appunto nell'opera de usurpationibus, in cui si occupò dell' uso delle actiones e, in questo quadro, necessariamente anche della pronunzia (essa stessa una usurpatio) delle parole che le componevano. E' perciò che in D.1.2.2.36 si dice che Appio Claudio 'ab hoc processisse' con riferimento a quell'opera, che riguardava questo uso, della quale il testo dà notizia proprio nelle parole precedenti.

     Se il punto di partenza è così chiarito, è chiarito anche perché in D.1.2.2.36 si dica che Appio Claudio rinvenne la lettera R. Ciò avvenne nel corso dell'opera, quando ebbe a verificare, al di sotto del segno grafico S, scritto nelle formule e nelle prescrizioni antiche, il suono e trovò che al segno corrispondeva il nuovo suono R.

      Appio Claudio operò in conseguenza una scelta innovativa sostituendo il segno grafico R al segno grafico S. Questo esito del suo procedere assicurava la comprensione delle prescrizioni e, quel che più contava, sanzionava la validità della pronunzia delle formule secondo il moderno fonema. Si trattava, ancora una volta, di un intervento contrario al conservatorismo pontificale.

     17. Una generica conferma di ciò può trovarsi nella parte iniziale della testimonianza, più su riportata[171], di Cic. pro Mur. 11.25, ove è indicata la esigua portata dei problemi della scienza del ius civile, come limitata alla determinazione di singole lettere e alle interpunzioni tra le parole[172]. E' probabile che Cicerone si riferisse anche, se non esclusivamente, al problema risolto da Appio Claudio.

      Ma quel che più conta è la conferma specifica che può essere fornita in numerosi casi, nei quali si può dimostrare che la sostituzione del segno grafico R al segno grafico S è avvenuta in parole attinenti al lessico giuridico e, specificamente, al lessico delle actiones.

       Un caso è costituito dalla prescrizione 'Si negat sacramento quaerito', la cui sigla S.N.S.Q. Prob. 4.5 dice trovarsi fra le legis actiones. E' comune insegnamento dei linguisti, infatti, che il rotacismo ha riguardato il verbo quaero[173] come provano

     Fest. 312,7 Quaeso , ut significat idem quod rogo, ita quaesere ponitur ab antiquis pro quaerere, ut est apud Ennium lib. II (Ann.144 s. Vahlen): 'Ostia munita est; idem loca navibus pulchris munda facit, nautisque mari quasentibus vitam'; et in Cresphonte (scen.129 Vahlen): ' ducit me uxorem liberorum sibi quaesendum gratia';et in Andromeda  (scen. 120 Vahlen): ' liberum quaesendum causa familiae matrem tuae' [174]

       Un altro caso è costituito dal formulario dell' actio de arboribus succisis, che Gai 4.11 ricorda come appartenente alle legis actiones, evidenziando la necessaria pronunzia del termine 'arbores', per mettere in luce la rigidità del formalismo antico. Ma, appunto 'arbor' ha sostituito un originario 'arbos', come ricorda

        Fest. Paul. 14,9 (cfr. 280,9) Arbosem pro arbore antiqui dicebant et robosem pro robore

       Un altro caso ancora è costituito, con ogni verosimiglianza, dal formulario della legis actio per pignoris capionem, se, come sembra doversi ritenere, in esso rientrava la pronunzia della parola ‘pignus’, poiché anch’essa è stata soggetta al mutamento del suono e del segno grafico dovuto al rotacismo, come testimonia

          Fest. 232,21 Pignosa, pignora, eo modo, quo Valesii, Auselii,[pinosi, palisi] dicebantur

ove la presentazione del primo esempio (Valesii) potrebbe non essere casuale, poiché esso corrisponde al primo esempio di D. 1.2.2.36.

      Ma, d'altra parte, il rotacismo ha interessato anche il verbo dare, come è attestato da

          Fest. Paul. 60, 9  Dasi, dari.

       Che qui il mutamento fonetico sia riferito alla forma passiva può essere spiegato in ragione della risalenza delle testimonianze in cui doveva leggersi nella espressione più antica. Ma è, appunto, noto che 'dari' e non 'dare' era termine usato nell'atto dello star garante rappresentato dalla sponsio e, probabilmente, in origine, nella stessa stipulatio. Ciò posto, si può ritenere che, tanto in questi atti, che costituiscono bene actiones[175], che nella legis actio per iudicis postulationem[176], dovesse originariamente comparire l'espressione pù antica 'dasi', poi sostituita da 'dari'.     

      Ancora più importante è il caso costituito da tutti quei formulari nei quali trova impiego il termine ius, là dove, nella declinazione, ‘r’ ha sostituito ‘s’. Finanche questo termine è stato interessato dal fenomeno del rotacismo[177], come assicura

           Fest. Paul. L. 92,3 Iusa iura

E ne risulta che nello stesso fenomeno deve essere stato coinvolto il termine opposto, ossia iniuria[178].

     Perciò il mutamento dovuto al rotacismo deve avere riguardato tutti i formulari nei quali si riscontra l’espressione ‘ex iure quiritium’, che accompagna l’ affermazione dell' appartenenza di cose o dell’esistenza di una potestà, ivi compresa la libertas (come si desume da Prob. Einsidl. 31 M.M.P. manu mancipio potestate e 32 E.I.Q. ex iure quiritium e, per la libertas, da Cic. pro Caec. 33. 96 e Gai 1.35). Si tratta dei formulari che rientrano nella legis actio sacramento in rem, nella mancipatio, nella in iure cessio, nella manumissio vindicta e nei negozi derivati da questi atti o che nella loro struttura li implicano (mancipatio familiae-testamentum per aes et libram; legis actio costitutiva del consortium tra extranei, adoptio, emancipatio). E deve aver riguardato pure, almeno, la formula Q.I.I.T.C.P.A.F.A. Quando in iure te conspicio postulo anne fias auctor (Prob. 4.7) e la formula ‘quando ti iniuria vindicavisti sacramento te provoco’ della legis actio sacramento in rem.

      In conclusione, sia riguardo a tutte queste formule contenenti impieghi dei termini ius e iniuria , che riguardo alla prescrizione ‘Si negat sacramento quaerito’, contenente il termine quaerito; alle formule delle legis actio in personam de arboribus succisis, contenente il termine arbor; alla legis actio per pignoris capionem, contenente il termine pignus; alla sponsio, alla stipulatio e alla legis actio per iudicis postulationem, contenenti il termine dari, Appio Claudio deve essere ritenuto l’autore delle nuove forme grafiche registranti l’avvenuto rotacismo. Poiché era diretta a render possibile l’uso delle prescrizioni e delle actiones, si comprende bene come l’innovazione debba essere stata apportata proprio nell’opera 'de usurpationibus' che riguardava tale uso.

     18. Una definitiva conferma che l’opera ‘de usurpationibus’ avesse a che fare con l'uso dei formulari si può scorgere in una testimonianza ciceroniana, che è stata finora del tutto trascurata o non convenientemente utilizzata[179] per la ricostruzione dell'attività in campo giuridico di Appio Claudio, giacché non è stata finora intesa pienamente nella sua forza espressiva. Si tratta di

        Cic. pro Caec. 19.54  A c t i o  est in actorem presentem his verbis: 'Quandoque in iure te conspicio'. H a c  a c t i o n e  Appius  i l l e  Caecus  u t i  non posset, si ita  i n  i u r e  homines verba consectarentur, ut rem, cuius causa verba sunt, non considerarent. 

      Cicerone parla qui della possibilità di estendere l'interpretazione di un testo giuridico al di là della sua dizione letterale. Tra gli altri esempi Cicerone reca quello della formula dell'actio 'Quandoque in iure te conspicio', che Probo, nelle Notae iuris, riferisce, tra le legis actiones[180], con una minima differenza iniziale e in maniera completa, con la relativa sigla[181].

     Nell'interpretazione del passo occorre sottolineare l'impiego, da parte di Cicerone, di ius, nel senso di formula[182]. I verba ai quali ci si potrebbe attaccare (homines verba consectarentur) in iure sono quelli della formula[183]. Ma, più ancora, occorre fermare l'attenzione sull'espressione 'actione uti'. Si tratta di un 'servirsi dell'actio', in quanto formula rituale, ius, nel senso individuato. E, certo, dato che essa presuppone un 'conspicere', un uomo come Appio Claudio, perchè cieco, non avrebbe potuto servirsene, se un testo giuridico consentisse solo un' interpretazione meramente letterale. Ma perché, c'è da chiedersi, Cicerone non parla, in genere, di un cieco, ma proprio di Appio Claudio? 'Ille' sembra indicare qui non 'il famoso' Appio Claudio, ma 'proprio lui'[184]. La ragione del richiamo che Cicerone fa proprio della figura di Appio Claudio sembra evidente. Poiché il discorso è relativo alla possibilità di 'actione uti' tale richiamo è dovuto - e in ciò sta tutta la sua arguzia - al fatto che Appio Claudio è colui che, nell' opera in cui si occupava delle usurpationes delle actiones, ha fornito istruzioni circa l'uso delle actiones e, per di più, circa l’uso, in particolare, dell’actio in actorem praesentem ‘Quando in iure te conspicio, postulo anne far auctor’, in ragione del rotacismo del termine ‘iure’ più su rilevato[185]. Sarebbe paradossale che egli proprio si trovasse a non potere usare le actiones e specialmente quella del cui uso deve essersi occupato particolarmente.

    Ciò presuppone che Cicerone fosse al corrente del contenuto del 'de usurpationibus'. L' actio verso l' auctor  è, come abbiamo visto, ricordata, attraverso la sigla, da Probo (4.4) nel quadro delle legis actiones e nello stesso contesto Probo (4.7) richiama, attraverso la sigla, l' istruzione 'Si negat sacramento quaerito', che doveva esser presente, come abbiamo mostrato, nel 'de usurpationibus'. Come il ius Flavianum'[186], il 'de usurpationibus' doveva essere perciò esistente, o, quanto meno essere conosciuto, ancora nel I sec. d. Cr., età dell'opera di Probo. Cicerone doveva esserne, quindi, in qualche modo al corrente. La scomparsa del libro è attestata per il II sec. d. Cr., nell'età cui appartiene il frammento del l. sing. enchiridii. Ma anche l'autore di tale frammento era in qualche modo al corrente del suo contenuto, poiché dalla testimonianza di D. 1.2.2.36 emerge, come abbiamo mostrato, il significato delle usurpationes, alle quali il libro è riferito. Questa consapevolezza risulta, d'altra parte, anche dal modo in cui l'opera è rappresentata nel quadro della tradizione giuridica, in quanto l'autore è conosciuto probabilmente come il primo ad avere trattato della materia cui essa si riferisce.

     Del resto, al di là della generica possibilità così resa plausibile, un indizio positivo della conoscenza da parte di Cicerone del contenuto del 'de usurpationibus' si può cogliere nel già richiamato[187] passo della pro Murena (11.25)  nella rappresentazione dei problemi del ius civile come riguardanti, anche semplicemete, singole lettere, il che vale, in particolare, per l’actio in actorem praesentem richiamata nel passo della pro Caecina (19.54).

     19. Ora, che abbiamo mostrato il contenuto dell'opera che D. 1.2.2.36 attribuisce ad Appio Claudio, già delineato indiziariamente a conclusione della prima parte della nostra ricerca, possiamo ritenere certo che essa non va affatto confusa con l'opera, ricordata  sotto il suo stesso nome, da D 1.2.2.7[188]. Questa fu una mera raccolta dei formulari (e perciò D. 1.2.2.7 parla semplicemente di actiones); quella, invece, composta dopo, per rendere compiuta l'iniziativa assunta con la prima, riguardò l'uso dei formulari, e perciò, D.1.2.2.36 può averla ricordata sotto lo specifico titolo 'de usurpationibus actionum' o sotto il titolo 'actiones' e il sottotitolo 'de usurpationibus'[189].

     Del resto, che si tratti di opere distinte poteva risultare già da altri rilievi esterni alle stesse opere. Essi riguardano, da un lato, le vicende della pubblicazione, dall'altro la loro sorte.

     Quanto alle vicende della pubblicazione va osservato che se ne parla, in D. 1.2.2.7, solo in rapporto alla prima, ricordando che fu pubblicata da Gneo Flavio. Nulla si dice , invece, al riguardo, per la seconda, in D. 1.2.2.36. Ciò si comprende bene, poiché solo la pubblicazione della prima doveva essere ricordata come primo atto di rivelazione del segreto pontificale. Una volta svelato tale segreto, la pubblicazione della seconda, ancorchè essa avesse un certo contenuto eversivo, non poteva destare lo stesso clamore. Ciò è confermato dalla considerazione dei destinatari. Il libro delle actiones  è dato da Gneo Flavio al popolo, mentre esistono buone ragioni per supporre, come abbiamo visto, che il libro concernente le usurpationes delle actiones, anche se destinato a servire gli interessi della comunità, era indirizzato ai tecnici del diritto.

     Quanto alla sorte delle due opere, solo del libro ‘de usurpationibus’ si dice, in D. 1.2.2.36, che 'non extat'. Del ius Flavianum D. 1.2.2.7 non dice esplicitamente nulla circa la sua scomparsa, anzi, nel precisare, al presente, che il libro 'actiones continet', consente di credere che esso circolasse ancora nel II sec. d.Cr., epoca cui appartiene il l. sing. enchiridii[190]. Così si può spiegare il fatto che solo della notizia della seconda si dice che è dovuta alla tradizione (D. 1.2.2.36: hunc etiam actiones scripsisse traditum est primum de usurpationibus).

.

     20. L' idea che ci siamo fatta del contenuto dell'opera concernente le usurpationes delle actiones pone il dato tradizionale circa la sua appartenenza ad Appio Claudio al riparo dalla critica nascente dal rilievo della impossibilità che il primo scritto della giurisprudenza romana abbia potuto riguardare un oggetto troppo limitato. Sebbene si debba supporre che l'opera contenesse una trattazione specificamente concernente il tema dell'impiego dei formulari, pure esso aveva una vastissima portata[191].

     Ciò è tanto vero che la giurisprudenza successiva continuò ad elaborarlo in una serie di opere, che, nell'assumere ad oggetto le actiones, mostrano come questo riferimento tematico sia l'elemento caratterizzante la prima fase della giurisprudenza laica[192].

     In questa prospettiva viene meno l'ultima ragione di dubbio circa la bontà della notizia fornita da D. 1.2.2.36, dovuta al fatto che Appio Claudio è indicato come il primo giurista al quale potrebbe attribuirsi, in alternativa al merito di avere prodotto la prima opera scritta, il merito di avere trattato dell’uso delle azioni. C'è solo da render conto del perché le opere successive vengano intitolate o riferite alle actiones, senza che il profilo del relativo uso, tuttavia presente nella trattazione[193], venga comunque evidenziato. Ma la soluzione del problema risulta agevole, se appena si ricordi come il monopolio pontificale imponesse ad Appio Claudio i tempi della sua iniziativa, che dovette svilupparsi gradualmente e, nella prima opera, la raccolta delle actiones, solo  mediante la collaborazione di Gneo Flavio, laddove soltanto con la seconda, compiuta da solo, l'obiettivo che egli si era proposto si può dire compiutamente realizzato. Quando, successivamente, i giuristi, sulla scia di Appio Claudio, continuarono a trattare delle actiones, poterono assumere questo a referente unico delle loro opere, giacchè il problema del rendere di dominio pubblico le actiones era superato e, invece, come risulta già dal ius Aelianum[194], era sorto un altro problema, che era quello della escogitazione di moduli nuovi o della trasformazione degli antichi, che finì col sopravanzare quello del loro impiego, oltre che il problema, che finì per divenire prevalente, della determinazione del fondamento sostanziale delle actiones.

     21. Se ci richiamiamo alla tesi, che anche in questo lavoro, abbiamo voluto trattare, della esistenza, al tempo di Appio Claudio, della  concezione strumentalistica del ius, possiamo dire che essa è dimostrata dalle sue due opere, quella che contenne la raccolta delle actiones e, ancora più specificamente, quella che trattò del loro uso.

      Per rendere più compiutamente conto del fatto che esse richiamano la concezione strumentalistica del diritto, è utile, a conclusione del discorso, dare un sintetico quadro delle opere successivamente dedicate dalla giurisprudenza alle actiones, riservandoci di sottoporle ad un esame particolare nel corso delle ulteriori ricerche che abbiamo in animo di condurre sulle manifestazioni di tale concezione in età repubblicana[195].

     A tale quadro appartengono anzitutto le opere di Sesto Elio. Non solo, dunque, il ius Aelianum, che è un liber actionum[196], ma anche i Tripertita (che non si identificano con il ius Aelianum[197]), nei quali la considerazione delle leges XII  tabularum  sfocia, attraverso la interpretatio, nella determinazione dell' actio[198].

     Analogo contenuto hanno le Manili actiones, circa le quali è rimasta esplicita traccia del fatto che riguardavano l'uso delle actiones[199]; e i formulari contenuti nel De agricultura di Catone, qualunque sia il rapporto con l’opera di Catone[200]; per non parlare delle Hostilianae actiones[201] e delle actiones di Cosconio[202]. Di tutte è rimasto il ricordo complessivo in Cic. de orat.1.42.193; 1.58.246, che le designa come studia Aeliana[203]. Ma si tratta di un genere coltivato diffusamente e con approfondimenti che vanno sempre più al di là del primitivo livello di cataloghi di formulari, anche alla fine della repubblica, come testimoniano i resti pervenuti dell’opera di Ofilio intitolata actiones[204] (ne sono indizi , in particolare, i nomi dati a certe formule per la paternità di certi giuristi, come Aquilio Gallo[205] e Cascellio[206]) e del quale esistono propaggini in  tutta l’età classica, come dimostrano i resti dei libri actionum, se non di Aburnio Valente[207], di Venuleio[208]e di Paolo[209]. Con tale tipo di trattazione deve avere avuto un certo collegamento anche l'opera di Varrone relativa al ius civile, della quale non è pervenuta alcuna notizia oltre quella dell'estensione in quindici libri, ma il cui contenuto deve avere avuto a che fare con le actiones, come si può indurre da altre testimonianze varroniane (v. tra le altre, quella, già citata, di de l.l. 5.163 (cfr. Fest. 322 L.) relativa alla mancipatio[210]) se non anche dalla derivazione da quest'opera delle notizie contenute nel frammento del liber sing. enchiridii e, fra queste, specialmente delle notizie riguardanti l'opera di Appio Claudio e di Gneo Flavio. Del resto, in generale, è nella prospettiva delle actiones che si sviluppa il sistema di Quinto Mucio e quello stesso di Sabino[211], né vanno dimenticate le forme nelle quali si risolve l'attività pratica della giurisprudenza repubblicana, delle quali il cavere e l'agere si identificano con la determinazione delle actiones negoziali e processuali, mentre anche il respondere può risolversi nella loro indicazione. Tutte le opere relative al ius civile concernono, in un primo tempo, le azioni e il loro uso. E la riprova è data dall'impiego, ricordato più su[212], di ’ius civile' per indicare un singolo rito, una singola azione o i relativi schemi.          

     Il fatto è che, come precedentemente[213], anche dopo l'età di Appio Claudio ius vale a significare, a lungo, fondamentalmente, il 'rito', lo  'schema rituale' o, più spesso, per una attenuazione del ritualismo, che ormai si è tradotto in formalismo, la  'formula d'azione' negoziale e processuale e,  quindi, le raccolte di formule d'azione e di prescrizioni relative al loro uso. In relazione a questo significato, come confidiamo di potere mostrare, la concezione strumentalistica del diritto continua a caratterizzare l'esperienza giuridica romana e la visuale che ne hanno i giuristi fino alla fine dell'età repubblicana. Qui ci riteniamo paghi di avere mostrato che ad essa si ispirarono le opere del primo giurista laico.  

                                                                           Studia Aeliana.

     Degli studia Aeliana parlava probabilmente Cic. de orat. 1.43.193. Conviene avvertire che il passo è vicino a quello della stessa opera (1.42.186), sul quale ci siamo soffermati, che fornisce la notizia della pubblicazione da parte di Gneo Flavio delle actiones, rientrando nella stessa argomentazione, mediante la quale Cicerone intende dimostrare, nel discorso che fa pronunziare a Crasso, a partire dal § 185, che nessuna scienza è facile da apprendere come il diritto. Così, per intendere pienamente il cenno agli studia Aeliana nel quadro di questa argomentazione, è necessario riportare, prima del § 193, almeno anche il § 192, non senza avere ricordato che il discorso si connette alla notazione precedente (§ 191) secondo cui, non essendo stata applicata al ius civile l’ars ‘quae rem dissolutam divulsamque conglutinaret et ratione quandam contingeret, (§ 188: ad essa deve riferirsi il programma ciceroniano ‘de iure civili in artem redigendo), la situazione attuale del diritto appare caratterizzata dalla presenza di elementi dispersi, ma è tuttavia possibile, raccogliendoli qua e là, fornirsi di una sua sufficiente conoscenza.

      La ragione è chiarita in

      Cic de orat. 1.42.192 Omnia sunt enim posita ante oculos, conlocata in usu cotidiano, in congressione hominum    atque in foro, neque ita multis litteris aut voluminibus magnis continentur. Eadem enim elata sunt primum a pluribus; deinde paucis verbis commutatis etiam ab isdem scriptoribus scripta sunt saepius. 193. Accedit vero, quod minime plerique arbitrantur, mira quidem in cognoscendo suavitas ac delectatio. Nam sive quem  h a e c  A e l i a n a  s t u d i a delectant, plurima est et in omni iure civili et in pontificum libris et in XII Tabulis antiquitatis effigies, quod et verborum vetustas prisca cognoscitur et actionum genera quaedam maiorum consuetudinem vitamque declarant;…

     Occorre dire che la lezione ‘haec Aeliana studia’ risulta dalle proposte, peraltro generalmente concordi, degli editori moderni. I codici recano, invece, ‘aliena’ e, quanto ad ‘haec’, il termine è presente nella tradizione dei codici integri e non nella tradizione dei codici mutili ed è noto che, se la prima è migliore, perché è diretta, a favore della seconda sta la presunzione della  maggiore correttezza, perché è la tradizione dei grammatici, dei critici del testo. Tuttavia ‘haec’ si deve conservare, come quasi unanimemente si ammette[214], perché, come vedremo, rappresenta un elemento di connessione tra il § 192 e il § 193, che consente una più piena comprensione del discorso. Quanto ad ‘aliena’, il termine va corretto, perché esso non dà alcun senso. Paolo Manuzio (nella edizione del 1554) proponeva di leggere ‘antiqua’, in connessione con la antiquitatis effigies di cui si parla nella proposizione seguente, ma gli editori moderni hanno concordemente preferito, a ragione, come pure avremo occasione di rilevare, la restituzione ‘Aeliana’.

     Tuttavia, secondo l’opinione prevalente, l’aggettivo richiamerebbe Lucio Elio Preconino Stilone, ricordato dallo stesso Cicerone, che lo aveva seguito nell’insegnamento da adolescente (Brut.56.207) come 'eruditissimus et Graecis litteris et Latinis, antiquitatis nostrae et in inventis rebus  et in actis scriptorumque veterum litterate peritus' (Brut. 56.205; v. anche Gell. N.A. 16.8.2).

     Per una identificazione con il giurista Sesto Elio si è schierato recentemente l’Albanese[215], che ha bene osservato che Elio Stilone non è citato nel de oratore prima di 1.43.193 ed è molto dubbio che lo sia dopo, in 1.62.265, ove i manoscritti hanno un ‘Laelio’ difficilmente restituibile in ‘L. Aelio’, con riferimento ad un personaggio mai citato in precedenza. Sesto Elio è citato, invece, nel de oratore, quattro volte: la prima, poco più in là (§ 186), nel famoso verso (egregie cordatus homo, catus Aelius Sextus) dedicatogli da Ennio; e poi in 1.48.212, come figura tipica di giurista, insieme a M.Manilio e P. Mucio; in 1.56.240, con cenno ai Sexti Aeli commentarii; e in 3.33.133, nel ricordo che ne avevano il padre e il suocero di Crasso.

     A favore della identificazione con il giurista Sesto Elio potrebbe, secondo l’Albanese, proporsi l’ipotesi che Cicerone, in 1.43.193, abbia potuto alludere ai Tripertita (ricordati in Pomp. l. sing. ench., D. 1.2.2.38) per la relazione che si potrebbe stabilire tra il riferimento ciceroniano a ‘omne ius civile’, ‘pontificum libri’ e ‘XII Tabulae’ e le prime due parti dell’opera di Sesto Elio (XII Tabulae e interpretatio) e tra il riferimento ciceroniano ai ‘genera actionum’ e la terza parte della stessa opera, riguardante, appunto, la legis actio.

     Peraltro, l’Albanese finisce con il preferire l’ipotesi che il termine ‘aliena’, che compare nei manoscritti, debba emendarsi in ‘antiqua’ per la concordanza con l’immediatamente successivo cenno ciceroniano alla ‘antiquitatis effigies’. E' , tuttavia, da osservare che, a parte la scarsa probabilità paleografica di uno scambio di ‘antiqua’ con ‘aliena’, ‘antiqua’ avrebbe un significato denotante piuttosto l’antichità degli studia che un contenuto antiquario degli stessi.

     La lezione ‘Aeliana’ ha, invece, un buon riscontro nelle citazioni, nel de oratore, di Sesto Elio, opportunamente evidenziate dall’Albanese, laddove, come si è visto, è carente il riferimento ad Elio Stilone. Più ancora, nello stesso senso depone il contenuto del discorso precedente.

     Quel che va precisato è la portata del riferimento a Sesto Elio. Che Cicerone, nel parlare di studia Aeliana, alludesse ai soli Tripertita, appare improbabile in ragione del plurale ‘studia’, che consentirebbe di ritenere che Cicerone pensasse anche al ius Aelianum, che va ritenuta opera distinta[216]. D’altra parte, le corrispondenze intraviste dall’Albanese tra il discorso di Cicerone e la struttura dei Tripertita non sussistono né nell’ordine dei riferimenti (poiché verrebbe prima la corripondenza a interpretatio e solo poi la corrispondenza alle XII tabulae) né nella logica del discorso, poiché ‘in omni iure civili’ e ‘pontificum libri’ indicano delle fonti e ‘actionum genera quaedam’un contenuto di quelle fonti.

     Per uscire da ogni difficoltà occorre considerare il discorso precedente. Qui, con riferimento alla situazione attuale del diritto, per giustificare l’asserita facilità della conoscenza del ius civile attraverso la raccolta, qua e là, dei dati dispersi (§ 191), nel dire, nel § 192, che ‘Omnia sunt enim posita ante oculos, conlocata in usu cotidiano, in congressione hominum atque in foro’, si fa evidente riferimento ai moduli di azione che appaiono nella pratica forense[217], non esclusi quelli negoziali[218], anzi, più concretamente, in relazione alla concezione strumentalistica del diritto, che sono oggetto dell’uso quotidiano. Così si spiega non solo il fatto che del diritto si dica che è contenuto in poche e ristrette opere, ma che si aggiunga, con riferimento agli stessi moduli di azione, che in un primo tempo sono stati resi pubblici da più persone e, quindi sono stati scritti dalle stesse persone sempre più frequentemente solo con la modifica di poche parole.

      Sono queste opere che, nel loro complesso, Cicerone richiama per dimostrare il godimento che può dare la conoscenza del ius civile. ‘Haec[219] Aeliana studia’ indica questo tipo di studi, che deve la sua denominazione al fatto che Sesto Elio ne è stato il più eminente autore. La radice è rappresentata dalla raccolta delle actiones di Gneo Flavio, come lo stesso Cicerone avverte poco più su, nel passo che abbiamo studiato (1.41.186 deinde, postea quam est editum <scil. ius> expositis a Cn. Flavio  p r i m u m  actionibus, nulli fuerunt qui illa artificiose digesta generatim componerent).Tra gli altri, ai quali si deve la pubblicazione delle azioni, v’è certamente, oltre Sesto Elio, con i Tripertita ed il ius Aelianum, M. Manilio, con la sua raccolta dei formulari negoziali di compravendita. Ciò risulta da quanto Cicerone dice in un successivo passo dello stesso de oratore. Si tratta di

       de orat. 1.58.246 …deinde , quod sit plena delectationis; in quo tibi remittunt istam voluptatem et ea se carere patiuntur; nec quisquam est eorum, qui, si iam sit ediscendum sibi aliquid, non Teucrum Pacuvi malit quam Manilianas venalium vendendorum leges ediscere..

     Il passo rappresenta la più diretta riprova della identificazione che abbiamo sostenuto degli studia Aeliana, perché fa parte dell’insieme delle risposte che Antonio oppone a Crasso. Dopo avere ricordato la caratterizzazione della figura del giurista, nel pensiero di Crasso, come ‘leguleius acutus, praeco actionum, cantor formularum, auceps syllabarum (1.55.236), Antonio, all’osservazione di Crasso che la scienza del diritto sarebbe piena di godimento, risponde, in questo punto, con una battuta: ‘sappi che tutti lasciano a te questo godimento e ne fanno volentieri a meno e non c’è nessuno che, se deve imparare qualcosa, non preferisca il Teucro di Pacuvio piuttosto che i formulari di Manilio relativi alla compravendita'. Agli Aeliana studia, che secondo Crasso sarebbero fonte di godimento, Antonio oppone quel che è solo un esempio, che deve essere bene di tali studi. Non a caso si tratta di formulari, che, e ciò è ancor più significativo, fanno parte di un’opera che probabilmente aveva per titolo, come abbiamo visto[220], Manili actiones.

     Gli studia Aeliana sono costituiti, quindi, da tutte quelle opere che hanno in comune il contenuto, costituito dalle actiones. Di esse ben a ragione si può dire, in genere, quel che Cicerone ha detto, prima di farvi specifico riferimento, che si tratta di opere, riflettenti un’esperienza giuridica che si concreta nell’uso forense, non numerose né di contenuto ampio, dirette in un primo tempo a far conoscere le actiones, quindi sempre più spesso scritte, ossia riscritte, financo dagli stessi loro autori, con la variazione di poche parole. Nel loro novero possono rientrare, almeno anche tutte quelle altre che, come abbiamo rilevato[221], sopravvivono come tracce di una letteratura giuridica, più abbondante dei residui che ci sono pervenuti, che è già apparsa alla dottrina[222]come caratteristica di questa fase della storia della giurisprudenza repubblicana.

     Così si spiega come Cicerone abbia rilevato che la antiquitatis effigies si può cogliere in esse, nella varietà delle sue manifestazioni (plurima), non solo nella verborum vetustas prisca, ma anche nella rappresentazione delle consuetudini e della vita degli antenati, che appaiono da actionum quaedam genera. Perciò tale antiquitatis effigies si trova in tutte le opere della giurisprudenza (in omni iure civili[223]), che sono fonte diretta delle actiones, e nei libri dei pontefici, che le conservavano[224], e nelle XII Tavole, da cui la giurisprudenza ha attinto.

      Se questa spiegazione degli studia Aeliana è vera, noi dobbiamo pensare che Cicerone disponesse di un quadro di conoscenze storiche sulla giurisprudenza repubblicana alquanto più vasto ed organico di quel che comunemente si ritiene. Tale quadro doveva costituire una sorta di premessa storica al programma de iure civili in artem redigendo, come indica il fatto che il frammento di tale opera che ci è pervenuto attraverso Gell. N. A. 1.22.7 contiene una notizia storica su un giurista repubblicano[225]. Non può essere, quindi, casuale il fatto che nel de oratore, ove si delineano le idee fondamentali dell'ars, il discorso di Cicerone sia intessuto di notazioni riguardanti la storia della giurisprudenza repubblicana. Le ragioni per ipotizzare che a Cicerone abbia potuto attingere l'autore del frammento del l. sing. enchiridii, sono, quindi, più ampie da quel che si è voluto ricavare da quel poco che si sa circa il contenuto del de iure civili in artem redigendo.

     Da tutto ciò, ai fini della nostra ricerca, si può ricavare un altro particolare risultato. Gli studia Aeliana, quali emergono dal quadro delle conoscenze storiche di Cicerone, possono rappresentarsi come uno sviluppo della tradizione che fa capo al liber actionum di Gneo Flavio. In essi doveva mantenersi il ricordo della pubblicazione delle actiones. Questo ricordo deve esser passato nel l. sing enchiridii attraverso Cicerone, che, come abbiamo detto[226], può essere considerato tra le sue fonti.